基本案情：陈某为谋取非法利益，通过网络等渠道购进不符合标准的电子烟进行销售，累计销售金额80余万元。经鉴定，上述电子烟雾化物烟碱含量、雾化物添加剂（WS-23）含量等均不符合国家标准，属于伪劣产品。同时查明，陈某持有烟草专卖零售许可证，经营范围为卷烟、雪茄烟，但未申请变更许可经营电子烟范围，也未重新办理电子烟专卖零售许可证。

评析：针对本案陈某未申请变更许可经营范围售卖电子烟的行为是否构成非法经营罪，笔者认为不构成非法经营罪。但本案销售金额达到销售伪劣产品罪的追诉标准，应构成销售伪劣产品罪。理由如下：

对于持有卷烟、雪茄烟零售许可证而销售电子烟的行为究竟是无证经营还是超范围经营，需要对犯罪的构成要件要素和社会危害性进行实质解释。从刑法教义学来看，根据《电子烟管理办法》第17条、第18条规定，持有卷烟、雪茄烟零售专卖许可证销售电子烟，不属于未取得行政许可无证经营，而是未按规定申请变更行政许可，是未经许可擅自改变许可事项范围的行为。

另外，根据2011年最高法《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，持有烟草专卖零售许可证，多次实施了批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货，属于超范围和地域经营的行为，不宜按照非法经营罪处理的精神，持有烟草专卖零售许可证，就是已经获得了烟草专卖许可证，在此情况下零售户从事批发业务，系在烟草专卖许可证不同种类证件间的“超范围经营”，不是“无证经营”。

从法益保护角度看，超范围经营不属于非法经营罪规制范畴。行政法规和行业规范是违法行为的前置程序，刑法作为法益保护的最后重要防线，必须严格遵循谦抑性原则。非法经营罪被规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，其所保护的法益是社会主义市场经济秩序。虽然该罪第4款规定了兜底条款即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但应当作限缩解释。非法经营罪所保护的法益是国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序。从行政犯的立法本意来看，烟草作为管制特许消费品，如果违法行为仅侵害了行政管理秩序且可凭借行政管理手段予以纠正，则这类行为可以采用行政法手段规制。

判断电子烟是否属于伪劣产品，需要对产品进行专业鉴定。对于销售的电子烟是否属于伪劣产品，应当委托专业检验机构重点检测电子烟的烟碱、雾化物添加剂、重金属等成分、含量是否符合有关电子烟的强制性国家标准。显然，本案电子烟雾化物烟碱含量、雾化物添加剂（WS-23）含量不符合强制性国家标准，也不符合产品质量法第26条规定，应当认定为不合格产品。故陈某以不合格电子烟冒充合格产品，销售金额80余万元，应当构成销售伪劣产品罪。（作者单位：山东省人民检察院法律政策研究室）