烟草在线专稿

　　案情

　　甲有限责任公司（以下简称甲公司）通过当地烟草公司以外渠道低价购买了200条卷烟，并以高于购买价的价格调拨至其所属的直营店内销售，直营店销售了部分卷烟，按差价计算有200元的营利，未销售卷烟被烟草专卖局查获。经烟草局调查查明：甲公司为股份制有限公司，持有工商营业执照、烟草专卖零售许可证，下设多个自营直营店，各直营店也分别办有工商执照和烟草证。直营店由公司统一管理（包括人、财、物），卷烟由公司和各直营店分别向烟草公司订购，公司统一支付烟款。

　　分歧

　　对此案中被行政处罚的对象认定方面有二种意见，其分歧焦点为本案中直营店能否认定为被处罚对象。第一种意见认为应该认定公司、直营店分别为被处罚对象，公司构成未在当地烟草专卖批发企业进货和无证批发行为，违法行为竞合，选择无证批发行为定性处罚，直营店按未在当地烟草专卖批发企业进货行为依法进行处罚。理由主要是直营店持有工商营业执照和烟草零售证，就可视其为独立的管理相对人，其从公司调拨卷烟的事实即可视为非法进货行为。第二种意见主张仅以公司为被处罚对象，按未在当地烟草专卖批发企业进货行为定性处罚。理由主要是直营店没有独立财产，不能独立承担民事和行政责任，且本案中的违法行为是公司的一个连续性的整体行为。

　　评析

　　所谓的行政处罚的对象，就是行政处罚责任指向的目标，指违反行政法律法规应受行政处罚，且具备承担行政责任能力的行政管理相对人。在行政法律关系中，行政处罚的对象不是任意选择的，而必须由法律明确规定，包括适格对象和否定对象（如不满14周岁的未成年人不承担行政责任）。《行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”从此法条中可以看出，行政处罚的对象包括公民、法人和其他组织，对违法主体的认定最重要的原则是责任自负，既绝对不能追究非责任人的责任，同时也要确保责任人受到惩治。本案中的直营店不是自然人，所以其能否作为行政处罚相对人，就要看其是否属于法人或者是其他组织。《烟草专卖许可证管理办法》第十七条规定：“连锁经营企业在申请烟草专卖零售许可证时，应当由各个分店分别向所在地烟草专卖行政主管部门提出申请”，此法条仅仅规范的是分店必须分别办理烟草零售许可证，但对于具体情况下的分店能否独立承担法律责任以及承担什么法律责任并没有明确规定，所以对分店的行政法律关系主体仍应该按行政法的一般理论来认定。

　　直营店显然不具备法人资格。法人是依法登记，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的实质，是一定社会组织在法律上的人格化。法人包括企业法人和非企业法人。本案中公司是适格的企业法人，直营店是其下设的分支机构。直营店虽然有固定的经营场所，也领取了工商执照和烟草证，但其没有独立的财产和经费，经营业务由公司统一调整和核算，没有独立的组织章程，人、财、物由公司全权管理，没有完全的权利能力和行为能力，按《公司法》有关规定，直营店不是公司的子公司（子公司相对独立于母公司，具备法人资格），也达不到分公司等非法人企业的资格标准，遑论法人。

　　直营店是否可以认定为“其他组织”是本案的焦点核心。行政处罚法中，没有对“其他组织”进行明确规定，而《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十条规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；”，这是区分非法人机构能否能为行政法律关系主体的一个重点参考依据。如现在的县级烟草分公司，均不是独立的法人，但其依法进行了资格登记，办理了工商执照和烟草批发许可证证，本身也有相对独立的组织机构，财务上相对独立核算（一般实行报帐制），其在法律地位上符合法律规定的分公司特征，能够成为法律规定“其他组织”，从而相对独立地承担民事和行政责任。而在本案中，直营店是公司下设的一个营业网点，相当于公司的一个柜台、一个销售窗口而已，虽然也依法定程序进行了登记，形式上具备了“其他组织”特征，但其无独立的组织机构和财产这个基础，无法承担民事和行政责任，一旦发生违法行为，其行政责任需要由公司来承担。当然，《意见》的规定是对领取了营业执照的分支机构可以自己的名义独立参加诉讼的权利，而能否承担行政责任还应看其是否有相对独立的财产。

　　直营是连锁经营模式中的组成部分，而连锁经营属于商业概念，在现行法律中尚无明确界定。连锁经营一般包括三种形式：直营连锁、特许经营和自由连锁。这三种类型的连锁经营店与总部之间的经济地位各不相同，因此各自的法律性质和违法主体也各不相同。特许连锁（相当于平时所说的加盟店）和自由连锁店，均独立核算，自负盈亏，有很大的经营自主权，具备法人资格，当然可以作为违法主体来认定。而对于直营连锁店，如果其虽然取得了《工商营业执照》及其他特殊许可，但其没有注册资金，其法律地位属总部设立的分支机构，没有独立的的组织机构和财产，就不可以将其视为“其他组织”而认定为行政违法主体。本案中的直营店即为直营连锁，其经营业务由公司绝对控制，所得全部上交公司，无独立的财务权，所以不能认定为行政处罚的对象。

　　需要说明的是，行政法源于民法，有关民法的一般规定和基本原理适用于行政法，这点在最高法关于《行政诉讼法》的司法解释中已有明确。承担民事责任的最重要的方式是经济责任，行政依然，若分支机构无独立的财产，承担行政责任就是无根之木，无源之水。有的理论认为，对无独立财产的分支机构行政处罚后，罚款等经济责任分支机构虽可能无力独立承担，但可由公司内部调节，不会影响行政责任的履行，此意见有一定的道理，但难以解决公司以“责任自负”法理抗辩，更况从行政效率的角度来讲，何不直接要求公司承担全部行政责任呢。

　　从违法行为的构成要件来考量，公司违法购进卷烟，然后通过调拨的方式指令直营店进行销售，这是一个完整的违法行为，是法律是实质的一事，直营店客观上的销售行为仅仅是公司违法行为的一个组成部分。行政处罚的目的是惩戒、教育、规范、引导，本案仅对公司进行处罚，足以达到以上目的。直营店没有主观上违法的故意，即使客观上参与了违法行为，但其有被迫的因素存在，并未从事了绝对独立的违法行为，直接让其承担责任，有失偏颇。

　　再从本案的特殊性来分析，调拨行为是否可以视为公司的销售行为和直营店的购买行为？虽然形式上公司与直营店之间完成了卷烟的交接，但此调拨行为仅仅是公司违法进货后销售地点的选择，而非实质销售的过程。公司违法购买卷烟的目的是非法谋利，它可以将卷烟放于总店内销售，也可能将卷烟调拨给直营店去消化，调拨价格仅仅是公司对直营店销售卷烟的批定价格，而非销售卷烟给直营店的价格。此案中直营店按公司指定价格售出了部分卷烟，产生了200元利润，如何处理这200元的违法所得呢？如果以直营店作为主体予以没收，直营店的销售价格与调拨价格一致，未产生违法所得，所以无法认定，此200元的违法所得是公司的违法所得无庸置疑，他的违法所得是通过直营店的销售来完成的，但问题是如果将调拨行为认定成销售行为，那么直营店调拨的所有卷烟均形成了价格差异，相对于公司也就取得了违法所得，应该依法全部予没收，而公司并未实际全部获取，予以没收显属不当。产生以上二个问题的根源仍是直营店的法律地位纠缠问题，导致在处罚的具体操作上难以判断。

　　诚然，无法承担行政责任的分支机构违法而追究其设立机构违法责任时，往往会给我们的案件调查取证工作带来不便，如分支机构发生违法行为，但应承担责任主体可能超出本行政机关的管辖区域，给调查取证、案件执行带来困难。即使如此，也不能为了工作效率而对被处罚对象作错误的选择，而需要行政机关充分把握好管辖权的处理，不怕麻烦，认真履行法定职责。

　　结论

　　综上，可以得出这样的结论，以连锁企业的直营店如果能够财务独立核算，且依法登记（包括工商登记和卷烟零售许可），行政处罚时可以作为行政处罚法中的“其他组织”来认定，而如果直营店没有一定的独立财产权，即使办理了相关的证照，也不能承担行政责任能力，就不能作为被行政处罚主体。所以本案以第二种处理意见较妥当。行政法律关系主体的认定是行政处罚工作中基础性的重要一环，作为行政机关应依法准确判断。上述拙见，权作引玉之举。