烟草在线专稿　　《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条第一款规定：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。该法条中对于达到什么标准或者程度才“构成犯罪”和“情节轻微”的界定标准没有做出明确规定。这将势必导致实际案件处理上，对是否动用刑法追究刑事责任产生纠纷。因此对于倒卖烟草专卖品的概念、犯罪构成、情节轻微的司法认定、该法条现从的问题及其解决方法、以及针对该法条的解读和研究不仅具有重要的理论意义，而且也具有重要的司法指导价值。

　　一、　烟草专卖品的内容

　　《中华人民共和国烟草专卖法》立法的目的是国家为了实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入。本法第三十八条第一款规定中对于“构成犯罪”和“情节轻微”的界定标准没有做出明确规定，立法比较笼统。本文针对《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条第一款的规定中存在的问题予以分析及解读，对出现的问题提出相应的解决方案予以完善。主要针对“构成犯罪”“情节轻微”的界定，倒卖方式的表现形式，倒卖烟草专卖品的犯罪构成予以分析。

　　（一）烟草专卖品的概念。《中华人民共和国烟草专卖法》中对于烟草专卖品的概念予以明确的规定，本法对烟草专卖品专卖指的是“卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。”其中对卷烟、雪茄烟、复烤烟叶统称烟草制品。所以对与烟草专卖品的范畴以本法规定为标准，其他相关物品排除在烟草专卖品的概念之外。

　　（二）烟草专卖品倒卖的方式。《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。通过对法条的解读，可以将倒卖烟草专卖品的表现形式归纳为一种情形：即无论生产、销售、进出口烟草专卖品的行为，国家都实行专卖管理，任何企业、单位、个人生产、销售、进出口烟草专卖品应当按照法定程序取得相关许可证方可，否则构成倒卖烟草专卖品违反行为。

　　二.倒卖烟草专卖品的犯罪构成要件

　　犯罪构成，就是依据我国刑的规定，判定某一具体的行为所导致的社会危害性及其危害程度，同时此行为构成犯罪所必须的一切主客观的有机统一。对于倒卖烟草专卖品的犯罪构成的解读有利于区别此罪与其它罪，以及更深入的理解此罪。我国刑法则采用的是四要件构成说，即犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面。下面通过从这四个方面来分析倒卖烟草专卖品的犯罪构成。

　　（一）“倒卖烟草专卖品”的犯罪客体。“犯罪客体是我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系，即我国通常所说的犯罪客体，是犯罪构成的要件之一，这是刑法学界传统、公认的观点。” [1]可以看出通说认为，犯罪客体是刑法所保护的被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。倒卖烟草专卖品是对国家烟草专卖权利的侵犯，犯罪对象表现为直接作用国家的专卖权，所以该罪侵犯的主要为国家专卖权利。

　　（二）“倒卖烟草专卖品”的犯罪的客观方面。“犯罪客观方面是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在的事实特征。” [2]对于犯罪活动的客观外在表现，专指侵犯某种客体的危害行为、危害结果以及危害行为实施的各种客观条件。倒卖烟草专卖品罪的客观方面表现为：没有取得国家许可对烟草专卖品的生产、销售、进出口权利，侵犯国家依法实行专卖管理权力，并没有取得烟草专卖许可证。而对于《烟草专卖法》第三十八条第一款中“构成犯罪的”及其“情节轻微，不够成犯罪的”的认定存在的问题将在后面予以说明。

　　（三）“倒卖烟草专卖品罪”的犯罪的主体。对犯罪主体相关问题的认定，是认定罪名的开始。根据我国刑法和有关理论，我国刑法中的犯罪主体是指“实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位” [3]在我国刑法中关于犯罪主体采用的是二元法，即自然人和法人都可构成犯罪。倒卖烟草专卖品的犯罪主体指自然人、单位、法人可以成为本罪的主体。

　　（四）“倒卖烟草专卖品”的犯罪主观方面。犯罪的主观方面，“是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。” [4]我国关于犯罪主观方面的刑法规定有——故意和过失犯罪两种。“倒卖烟草专卖品”的主观方面是故意，即行为人明知自己的行为具有违法性和社会危害性，但是任然希望或放任这种结果的发生，而不是因客观原因不知情导致，所以倒卖烟草专卖品行为的主观目的，属于犯罪故意的范畴，因此，倒卖烟草专卖品的主观罪过应当是故意，既包括直接故意，也包括间接故意。

　　三、本法条中关于“构成犯罪”“情节轻微”存在问题

　　《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条第一款规定：中对于倒卖烟草专卖品达到什么标准才符合“构成犯罪”应予以追究刑事责任，“情节轻微”如何界定没有做出明确规定，也没有做出相应的司法解释或者立法解释予以说明。这些问题的存在对现实案件中的定性影响至关重要，对当事人的定性不同造成后果天壤之别。因此如何界定“构成犯罪”、“情节轻微”至关重要。对于倒卖烟草专卖品构成犯罪的追究刑事责任，这里的构成要件没有明确，是指只要倒卖行为存在就构成犯罪追究其刑事责任，还是倒卖烟草专卖品在数量和种类上超过一定数量和种类才构成犯罪，或者还应当有其他情形出现才从而追究其刑事责任，对此没有予以明确的解释说明。“情节轻微”究竟什么样的情况属于情节轻微，不使用刑法追究其刑事责任，也没有具体解释和相关规定，因此上述问题的存在对现实案件的处理上就会导致“仁者见仁，智者见智”的观点，对案件的解决产生不必要的纠纷。

　　四、对“构成犯罪”“情节轻微”完善

　　对于构成犯罪应当以本文中的第二节关于倒卖烟草专卖品的犯罪构成为准，只要符合构成要件，就应当追究其刑事责任，但是对于构成犯罪是否追究刑事责任还应当看是否“情节轻微”，如果即使“构成犯罪”但是“情节轻微”的仍然可以不予追究刑事责任，情节是否轻微是的对是否追究刑事责任的最后一道限制，如果情节严重就应当追究刑事责任惩罚犯罪。所以对于情节轻微应当予以明确解释，何为轻微？对于倒卖烟草专卖品的行为，应当从倒卖烟草专卖品的标的价值的大小，倒卖次数上，倒卖烟草专卖品的种类方面予以界定并且予以解释说明。下面对“情节轻微”界定予以说明。

　　对于“情节轻微”可以借鉴根据刑法中关于财产犯罪方面的规定予以界定和完善。所以对于倒卖烟草专卖品有下列情形之一的，可以认定不属于“情节轻微”而属于情节严重构成犯罪，应当追究刑事责任：首先从行为人的倒卖烟草专卖品的次数上予以界定，即倒卖烟草专卖品两次（包括两次）以上，应当予以追究刑事责任：其次，倒卖烟草专卖品总价值5000元（包括5000元）以上的，视为情节严重，予以追究刑事责任：再次，倒卖烟草专卖品种类两种以上的，构成情节严重，应当予以追究刑事责任，最后法律规定的其他情形也可以认定为情节严重应当予以追究刑事责任。所以对于“情节轻微”的认定通过如上所述予以界定为标准，没有出现上述所列情况则可视为“情节轻微”，不构成犯罪的，有工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款，这样既有利于保护合法法益免受非法侵害，也有利于惩罚犯罪保护国家利益免受其害，减少现实案件处理上产生不必要的纠纷。

　　倒卖烟草专卖品这一行为其情节严重的国家已将其纳入犯罪，通过刑法来予以惩戒这一违法犯罪行为。说明这一行为属于犯罪，此等行为就受法律之禁止，国家之谴责。但是《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条第一款规定存在瑕疵。从倒卖烟草专卖品构成犯罪的，依法追究刑事责任方面来讲，对于保护国家利益起到了重要作用，以及构建和谐社会、稳定社会秩序等也有重要意义。但是，该法条相关规定也从在一些问题，就要通过法律途径来解决，因此对于法条中的相关解释应通过立法解释或者两高的司法解释，对于一些具体的规定能够有一个准确的界定和区分，以便能够更好的指导现实，最大的保护合法益免受非法侵犯。法谚曰：有法律就有惩罚。反而言之，没有惩罚就没有（有效的）法律。虽然倒卖烟草专卖品构成犯罪的依法追究刑事责任，属于犯罪行为，是国家禁止和谴责的，其后果将会受到法律的制裁，但是对于刑法的介入制裁要谨慎实施，对于刑法的介入要有一定程度掌握，不能只要出现倒卖行为就动用刑法追究刑事责任。