摘要：在涉烟违法犯罪案件的处理中，走私罪是一个很重要的罪名。本文从走私罪的概念、犯罪构成要件、罪与非罪行为的界限、走私罪与其他类似犯罪的区别、走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品的定性、走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品犯罪的定罪量刑标准、走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品犯罪的特殊形式、走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品犯罪的共犯、武装掩护走私烟草专卖品、抗拒缉私的处理等几个方面，对走私罪在涉烟违法犯罪案件中的定性与适用进行了详细的论述，以期对我们烟草专卖行政主管部门和相关司法部门在打击涉烟违法犯罪过程中提供一种参考。

关键字：走私罪  涉烟违法犯罪  案件  定性  适用

一、走私罪概述

（一）本罪的概念

走私罪，是指个人或者单位故意违反海关法规，逃避海关监管，通过各种方式运送违禁品进出口或者偷逃关税，情节严重的行为。其具体罪名有:走私武器、弹药罪;走私核材料罪;走私假币罪;走私文物罪;走私贵重金属罪;走私珍贵动物、珍贵动物制品罪;走私珍稀植物、珍稀植物制品罪;走私淫秽物品罪;走私普通货物、物品罪;走私废物罪。

（二）本罪的犯罪构成要件

1、本罪的犯罪主体要件

自然人和单位都可以成为本类罪主体。

2、本罪的犯罪主观方面

本罪的犯罪主观方面表现为故意，并且是直接故意。

3、本罪的犯罪客体方面

本罪的客体是国家海关管理制度、对外贸易管理制度和税收管理制度。

4、本罪的犯罪客观方面

(1)按照走私行为归纳有以下四种：

A、绕关的走私行为，即不经过海关和边境哨卡检查站。

B、通关的走私行为，即通过海关进出境，但采用假报、伪报或者藏匿等手段，瞒过海关的监督、检查，偷运、偷带或者邮寄货物或者物品。

C、准走私行为(即间接走私行为)，即不是直接进出境的走私行为，而是：①直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的;②或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。  

D、后续的走私行为(即变相走私行为)。具体包括：　　①未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的;②未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。

(2)按照走私的对象分类有以下几种：

A、禁止进出口货物、物品(如：武器、弹药、核材料、淫秽物品、珍稀植物及其制品珍贵动物及其制品)。

B、限制进出口货物、物品。

C、禁止出口的货物、物品，但不限制或者禁止出口(如：文物、黄金、白银及其他贵重金属)。

D、依法应当缴纳关税的货物或者物品。

E、特定减免税货物、物品。

F、保税货物、物品。"保税货物"，是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物，以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。

二、本罪的犯罪行为如何认定

1、罪与非罪行为的界限

走私罪罪与非罪行为的界限，包括刑事执法和行政执法权限的划分，是建立在走私罪和走私行政违法行为的认定划分基础之上的。理论上区分两者并不困难，它们属于不同性质的行为，彼此独立。前者属于刑事违法范畴，适用刑法和刑事诉讼法，责任后果是刑事制裁；后者属于行政违法范畴，适用海关法等行政法规范，承担行政责任，接受海关行政处罚。但两者又存在一定的共性，这也是走私罪的一个特殊性问题。立法上认定走私犯罪和走私行政违法行为的主观内容和行为特征是完全一致的，后者可能向走私犯罪过渡，即走私行政违法行为向走私罪的过渡性，具体呈现的表象就是，海关法中包含的部分条款与刑事法律制度相关，我国《刑法》关于走私罪的规定，各走私罪名的认定均属空白构成要件，每一走私犯罪的构成特征均需要适用海关法中的一些条款；走私罪认定中的许多概念也是以海关法规范为指引性规定。以“走私普通货物、物品”的走私犯罪与走私行政违法行为的区分标准为例，“情节轻重”是罪与非罪的区分标准。走私行为必须情节严重，才能构成走私犯罪，例如，走私普通货物、物品，个人偷逃应纳税款10万元以上,单位偷逃应纳税款20万元以上的，属“情节严重”，构成走私普通货物、物品罪。如果达不到该起刑点的，则按走私行政违法行为，根据《海关法》给予行政处罚；以禁止进出境物品作为区分罪与非罪界限的，有时需要考虑走私违禁品的数量作为“情节严重”的标准。例如：走私假币起刑点是走私伪造的货币总面额2000元以上或者币量200张以上。达不到这个数额，则构成走私行政违法行为；即使是同种类违禁品，有时候也有走私犯罪和走私行政违法行为的划分问题，例如刑法规定构成走私文物罪的对象是三级以上的珍贵文物，而海关法规定走私文物行为的对象是大量的一般文物。在这些罪与非罪的区分中，我们看到，对“禁止进出境物品”的含义及对走私普通货物、物品罪中偷逃税款的确定，都是依据《中华人民共和国海关法》及《中华人民共和国进出口关税条例》等行政法规范来确定，对偷逃税款的计算，要根据海关估价和完税价格的审定办法来确定。

认定走私情节是否严重，刑法上所确认的标准：

一是走私物品的性质，刑法规定的走私犯罪的对象是违反禁止进出境的物品（简称“违禁品”），仅限于刑法第151条、第152条、第155条、第347条、第350条规定的武器、弹药、淫秽物品、毒品等违禁品。海关法规定的构成走私行为对象的禁止进出境的物品范围更为广泛一些，例如反动的宣传品、涉及国家秘密的材料等。^[1] 

二是走私的方式，以武装掩护走私或者以暴力、威胁方法抗拒缉私的行为,不论数额大小,都构成犯罪；

三是偷逃应纳税款的多少(走私普通货物、物品,个人偷逃应纳税款10万元以上,单位偷逃应纳税款20万元以上的,构成犯罪)以及禁止进出境物品的数量为依据。四是以逃证还是逃税作为走私犯罪和走私行为的界限。国家限制进出境的货物、物品，简称“应证货物、物品”，是指依照国家法律、法规的规定，需要事先由国家主管部门批准、签发有关许可证件，并凭证进口或出口的货物、物品。逃避海关监管、运输、携带、邮寄国家限制进出口的货物、物品进出境的，必然构成走私行为，但不一定构成走私犯罪。除对列明的毒品等11类禁止进口的物品外，刑法对其他类的走私犯罪均以其偷逃的税额来认定，而未将“逃证”作为认定走私犯罪的构成要件。只“逃证”未“逃税”的行为，只能构成走私行为。既“逃证”又“逃税”，就有可能构成走私犯罪。

2、走私罪与其他类似犯罪的区别

（1）与为销售走私货物而虚开增值税专用发票行为之间的界限

在司法实践中，对于单位为了销售走私的货物而采取了虚开增值税专用发票的行为，究竟应认定为走私罪行为，还是虚开增值税专用发票犯罪行为，实践中存在不同观点：第一种观点认为，应构成刑法上的“虚开增值税专用发票罪”。其理由是：走私是属于目的行为，而虚开增值税专用发票则是属于手段行为。两个行为之间是存在着牵连关系的，应择一重罪即单位虚开增值税专用发票罪来处罚；第二种观点则认为属于走私普通货物罪。其理由是：“虚开”是次行为，而走私行为才是主行为，并且实践中只有那些销售的部分走私货物才有虚开行为，因此根据主次行为的区分应当将其认定为走私普通货物罪。

笔者赞同上述的第二种意见。从这两个行为之间的关系来看，走私是目的行为，虚开发票则属于行为的手段，两者关系属于牵连，当然应择一重罪论处。虽然从量刑来说，虚开增值税专用发票罪重于走私罪量刑。然而，我们要看到的是，行为的特征和目的都是走私，虚开行为只是非重要的环节，若将其认定为虚开增值税专用发票罪，则无法反映案件的全貌及其案件的本质特征。因此，笔者认为，因为量刑轻重的主要依据是犯罪行为的社会危害性，而从社会危害性来看，虚开增值税专用发票罪与走私罪是大体相同的，其有关的处刑幅度、轻重程度也应该是基本相同的。在实践中，对于那些在单位走私罪过程中仅仅只是参与了虚开发票行为，而在其他的走私环节中没有其他涉及行为的有关的财务人员，应只认定为虚开增值税专用发票罪。

（2）与放纵走私行为之间的界限

在司法实践中，走私罪活动往往牵扯到海关工作人员的放纵走私行为，这样就会产生一个问题：在此种情形下，对有关海关工作人员的行为应该如何认定？是应该将其认定为走私罪的共犯，还是单独将其认定为是放纵走私罪？在这点上存在着分歧。笔者认为，海关工作人员的放纵走私的行为并非在所有的情况下都必然构成走私罪的共犯，要具体情况具体分析：其一，对于那些明知行为人走私却不予以查验的行为，因为从其犯意来看是通常形成于事前或事中的，因而这些行为是能够与其所放纵的走私罪而形成共犯的，具体来说，这样的情况是属于一行为同时触犯两个罪名（走私罪和放纵走私罪）的情况，也就是属于法条竞合的情形。而根据法条竞合的适用原则，在这样的情况下是应当优先适用于特别法，因此应该认定为放纵走私罪。但是，如果海关工作人员在放纵前就已经与有关的走私罪分子存在有通谋，或者约定在放纵之后海关工作人员按比例分得赃款的，根据最高人民法院、最高人民检察院共同颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以及司法实践中的通常做法，对以上情况中海关工作人员的行为，应认定为走私罪的共犯。其二，对于那些对应当被追究法律责任的走私活动人不予追究，而实施了包庇、纵容放走的行为。在这样的情况下，一般说来不发生共犯问题，因为有关的包庇行为发生在走私罪的既遂之后，属于走私罪的事后帮助行为，而应当去独立追究放纵走私罪的刑事责任。

（3）走私罪行为与偷税行为之间的界限

偷税行为与走私罪行为之间是交叉、竞合的关系。如何在竞合的情况下做出正确认定是司法实践中亟待解决的问题。笔者认为，走私罪行为与偷税行为在犯罪对象上存在着相同点，即客观上都偷逃了国家的税收，行为也同时符合了法律规定的偷税罪与走私罪这两个犯罪的构成要件；再从两者关系来看，二者都偷逃了税收，但前者偷逃的是国家所有税收种类的税收，后者所偷逃的则是普通货物、物品进出境的关税和各种海关代收的进口环节税，因此，前者适用的是一般法，后者适用的是特别法。因此，应依照我国《刑法》中走私罪具体法条的规定定罪处罚。

三、走私罪在涉烟违法犯罪案件中的定性与适用

1、走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品的定性

根据前文所述，走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，偷逃应缴税额10万元以上的，构成走私普通货物、物品罪。

走私普通货物、物品罪是指违反海关法规和对外贸易管理法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄除国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、伪造的货币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽的影片、录像带、图片、书刊或者其它淫秽物品、毒品以及国家禁止出口的文物、黄金、白银和其它贵重金属以外的其它货物、物品进出国边境，偷逃应缴税额较大的行为。^[2]

2、走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品犯罪的定罪量刑标准

走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品是一种违法行为，数额较大的构成走私普通货物、物品罪，其法律责任有以下几种^[3]：

（1）走私烟草专卖品偷逃应缴税额在250 万元以上的，处10 年以上有期徒刑或无期徒刑，并处偷逃应缴税额1 倍以上5 倍以下的罚金或没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

（2）走私烟草专卖品偷逃应缴税额在50 万元以上不满250 万元的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额1 倍以上5 倍以下罚金；情节特别严重的，处10 年以上有期徒刑或无期徒刑，并处偷逃应缴税额1 倍以上5 倍以下的罚金或者没收财产。

（3）走私烟草专卖品偷逃应缴税额在10万元以上不满50 万元的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃税额1 倍以上5 倍以下的罚金。

（4）单位走私烟草专卖品的，实行双罚制，即对单位处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10 年以上有期徒刑。

（5）对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

（6）走私烟草专卖品，其价款数额不大的，不构成走私罪，由海关进行行政处罚，即没收走私货物、物品和违法所得，可以并处走私烟草专卖品等值以下或者应缴税款三倍以下的罚款。

3、走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品犯罪的特殊形式

按照《中华人民共和国刑法》（2020年修订版）第154条的规定，下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条（走私普通货物、物品罪）的规定定罪处罚：（一）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；（二）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。按照上述规定，如果上述原材料、零件、制成品、设备等保税货物属于烟草专卖品，或者特定减税、免税进口的货物、物品属于烟草专卖品，行为人未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将上述烟草专卖品在境内销售牟利，偷逃应缴税额在10 万元以上的，则构成走私普通货物、物品罪。

按照《中华人民共和国刑法》（2020年修订版）第155条的规定，下列行为，属于以走私罪论处的间接走私行为，依照走私罪的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。按照上述规定，如果行为人直接向走私人非法收购走私进口的烟草专卖品，数额较大，偷逃应缴税额在10 万元以上的，则构成走私普通货物、物品罪。如果行为人在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的烟草专卖品，数额较大，没有合法证明，偷逃应缴税额在10 万元以上的，则构成走私普通货物、物品罪。

4、走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品犯罪的共犯

按照《中华人民共和国刑法》（2020年修订版）第156条的规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。按照上述规定，如果行为人与从事走私烟草专卖品的罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私普通货物、物品罪的共犯论处。

5、武装掩护走私烟草专卖品、抗拒缉私的处理

按照《中华人民共和国刑法》（2020年修订版）第157条的规定，武装掩护走私的，依照刑法第一百五十一条第一款（走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金）的规定从重处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。按照上述规定，如果行为人在走私烟草专卖品的过程中以武装掩护走私的，按照刑法第一百五十一条第一款走私武器、弹药罪的规定定罪并从重处罚。如果行为人在走私烟草专卖品的过程中以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私普通货物、物品罪和刑法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

四、结语

总之，在涉烟违法犯罪案件的处理中，走私罪是一个很重要的罪名。本文从走私罪的概念、犯罪构成要件、罪与非罪行为的界限、走私罪与其他类似犯罪的区别、走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品的定性、走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品犯罪的定罪量刑标准、走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品犯罪的特殊形式、走私卷烟、雪茄烟等烟草专卖品犯罪的共犯、武装掩护走私烟草专卖品、抗拒缉私的处理等几个方面，对走私罪在涉烟违法犯罪案件中的定性与适用进行了详细的论述，以期对我们烟草专卖行政主管部门和相关司法部门在打击涉烟违法犯罪过程中提供一种参考。

参考文献

1.《中华人民共和国烟草专卖法》（1991年6月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，2009年08月27日、2013年12月28日、2015年4月24日全国人大常委会三次修正）。

2.《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》(1997年7月3日中华人民共和国国务院令第223号发布，根据2016年2月6日《国务院公布修改电信条例等部分行政法规的决定》修订)。

3.《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日通过，1997年3月14日修订，已先后被《中华人民共和国刑法修正案》(发布日期1999年12月25日实施日期1999年12月25日)、《中华人民共和国刑法修正案(二)》(发布日期2001年8月31日实施日期2001年8月31日)、《中华人民共和国刑法修正案(三)》(发布日期2001年12月29日实施日期2001年12月29 日)、《中华人民共和国刑法修正案(四)》(发布日期2002年12月28日实施日期2002年12月28日)、《中华人民共和国刑法修正案(五)》(发布日期2005年2月28日实施日期2005年2月28日)、《中华人民共和国刑法修正案(六)》(发布日期2006年6月29日实施日期2006年6月29日)、《中华人民共和国刑法修正案(七)》(发布日期2009年2月28日实施日期2009年2月28日)、《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》(发布日期2009年8月27日实施日期2009年8月27日)、《中华人民共和国刑法修正案(八)》(发布日期2011年2月25日实施日期2011年5月1日)、《中华人民共和国刑法修正案（九）》（发布日期2015年8月29日实施日期2015年11月1日）《中华人民共和国刑法修正案（十）》（发布日期2017年11月4日实施日期2017年11月4日）《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（发布日期2020年12月26日实施日期2021年3月1日）修正或修改。

4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）（2014年2月24日最高人民法院审判委员会第1608次会议、2014年6月13日最高人民检察院第十二届检察委员会第23次会议通过，自2014年9月10日起施行）

5. 黄芳：《走私犯罪的定罪与量刑》 ，人民法院出版社，1999年版。

[1] 参见《中华人民共和国刑法》（2020年修订版）相关条款。

[2] 黄芳：《走私犯罪的定罪与量刑》 ，人民法院出版社1999年版‚第296页

[3]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）（2014年2月24日最高人民法院审判委员会第1608次会议、2014年6月13日最高人民检察院第十二届检察委员会第23次会议通过，自2014年9月10日起施行）