烟草在线专稿　　所谓专卖执法制度建设，即专卖执法相关制度的完备。包括：1、制度内容要符合法律、法规及国家局文件规定；2、专卖执法行政处罚案件办理情况及案卷制作质量，从主体资格、事实和证据、法律适用、执法程序、文书规范以及档案管理等方面。那么，如何提高烟草专卖执法制度建设呢？

　　一、制度建设

　　1.制度完备性方面有待提高。

　　一是部分重要制度缺失。例如，部分省级局或地市级局尚未制订烟草制品零售点合理布局规划或指导意见，导致所属各县级局在零售点合理布局规定上存在较大差别，容易引发零售许可中的法律风险。

　　二是部分制度没有以正式文件形式印发或缺少其他形式要件。例如，个别单位的行政处罚自由裁量权基准制度仅是体现在内部培训课件中，没有形成正式文件，适用时依据不充分且随意性较大。再如，个别单位在卷烟打假联合协作制度中，对联席会议未制作规范形式的会议记录，会议内容记录不完整，缺少与会人员签字确认等。

　　三是部分单位对案件移送、合法性审查等重要制度没有专门制订文件，仅以个别条款的形式嵌入在其他相关制度中或者虽然制订了单独文件但内容较为简单，遗漏重要内容和要素。如案件移送制度中仅有涉刑移送的规定，缺少关于行政机关之间移送案件的条件和程序、案件合法性审查制度中仅有程序性规定，缺少具体审查内容和标准、自由裁量权制度中对一些重要的违法行为未设定处罚的自由裁量基准，未对处罚幅度进行明确细分等等，导致制度形式不规范，内容不完整，操作性不强。

　　四是部分制度文件内容不严谨，试用期过长。例如，个别单位现行有效的专卖执法制度规范均为“试行本”或“暂行本”，且试行期已经达到3年以上。

　　2.制度合法性方面有待改进。

　　一是部分制度内容与法律法规存在冲突。例如，部分单位制订的合理布局规定增设予以办证或不予办证条件。前者如将“有经营烟草制品的专柜或货架”、“具备存储条件”等要求作为办证的肯定性条件；后者如将“与副食品、日用百货、餐饮等无关的业态”、“经营五金机电、美容美发、打字复印等的门店”直接作为办证的否定性条件。个别单位在合理布局规定中将“中小学校周围”不予办证的规定解释为“中小学校内部”或“中小学校及幼儿园周围”，均与《烟草专卖许可证管理办法》（发展改革委令第51号）的规定相冲突。个别单位在调查取证制度中出现“查封、扣押”字样，与行政强制法的要求不一致。部分单位在自由裁量权规则中将“首次违法”作为不予处罚的情节或将“从轻”和“减轻”情形混同适用，与行政处罚法的规定相冲突。个别单位移送制度中规定涉刑案件移送由单位“分管领导”进行审批，与《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）中涉刑案件移送应由“正职负责人或主持工作的负责人批准”的规定相违背等。

　　二是部分制度内容与国家局现行规定存在冲突。例如，部分单位规定涉嫌销非案件中仅涉案金额5000元以上或涉案卷烟50条以上的才应当送检。与国家局“对涉嫌假烟立案的案件必须送鉴定机构进行检验，出具正式的鉴定检验报告”的要求不一致，存在较大法律风险。

　　三是部分制度内容缺少法律依据。例如，个别单位专卖执法案卷档案管理制度中在行政处罚案卷分类和保存期限方面的规定缺少法定依据，不利于案卷的长期保存和规范保管。

　　3.制度执行方面有待完善。

　　一是部分制度执行落实不到位。例如，部分单位未严格按照重大、复杂案件集体讨论制度的规定对符合标准和条件的案件进行集体讨论或未严格按照专卖执法案件合法性审查制度的要求由法规工作人员在规定的程序节点进行合法性审查等。再如，部分省局虽然出台了统一的自由裁量权制度，但下属市、县局在执行上仍存在不统一的现象。　

　　二是部分制度执行中的痕迹化管理工作有待进一步加强。例如，个别单位文明执法工作制度中规定专卖部门应当每季度对本级及下级单位专卖文明执法情况进行一次监督检查、案卷评查制度中规定法规部门应当每季度对行政处罚案卷制作情况进行一次评查，但由于痕迹化管理不到位，相关执行部门未能充分保存检查或评查记录，根据被评查单位提供的材料也无法充分证明已经按照该项制度予以执行。

　　二、案件办理

　　1.主体资格方面。

　　部分案件存在执法主体资格问题，如部分案件实施行政处罚的主体是通过上级机关指定管辖的方式获得管辖权，其法律依据为《中华人民共和国行政处罚法》第二十一条。但该条是处理管辖权争议的条款，案件中并不存在管辖权争议，因此也不存在指定管辖的法定事由，导致这些案件均涉嫌处罚主体管辖权缺失，存在较大的执法风险。

　　2.事实和证据方面。

　　部分案件在证据提取和事实认定方面存在瑕疵，如部分销售非法生产的卷烟案件，没有按照国家局要求取得鉴别检验报告作为证据，仅以当事人询问笔录作为认定假冒卷烟证据；部分案件涉案卷烟价格由“价格认定中心”、“烟草公司”、“地市级局”等主体认定并出具价格证明，与国家局《涉案卷烟价格管理规定》（国烟计〔2011〕73号）的规定相冲突；部分案件在价格认定文件中没有明确列明认定的价格为零售价还是批发价，或者在没有依据的情况下按照批发价格来认定；部分无证运输案件中没有针对当事人是否存在跨市、县运输的事实或是否持有准运证的事实收集证据；个别处罚承运人的案件中，未对承运人是否存在“明知”的事实进行调查核实；部分未在当地烟草专卖批发企业进货案件在认定违法行为时，未提取当事人零售许可证复印件这一重要证据；部分案件当事人身份证明提取不规范，未提取身份证背面发证机关及有效期限信息，无法证明身份证是否合法有效，还有部分案件提取的当事人身份类证明未按照《烟草专卖行政处罚程序规定》（工业和信息化部令第12号）规定的方式对复印件、复制件等由当事人签字或以其他方式确认与原件相符；个别案件对公司进行处罚并由该公司工作人员接受调查，但未取得法定代表人的身份证明及授权委托书；部分案卷的证据复制（提取）单未准确说明证据的证明事项，或提取的证据照片模糊不清，影响了证据的证明力；个别案件先行登记保存通知书中当事人签名与当事人实际姓名不一致，很有可能导致该物证与当事人失去关联性，致使当事人违法行为无法得到证实；部分案卷的检查勘验笔录、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书等有关文书中对查获卷烟的品种、规格、数量存在前后记录不一致的问题；部分案件检查勘验笔录内容记载不全面，当事人持证情况、涉案卷烟品种、数量、状态、检查现场其他取证情况等重要内容未记载或记载不全；部分案件询问笔录询问不全面，对当事人进货渠道、进货数量、进货价格、销售数量、销售价格、违法所得等重要情况询问不到位或前后矛盾；部分案件询问笔录中已询问出可能涉及的其他违法行为，但没有进一步询问并调查清楚，既不予认定也没有通过其他证据印证或排除，在其他如调查终结报告等文书中也未予以说明；个别案件直接复印公安机关的讯问笔录作为询问笔录证据，其他执法部门的询问笔录证据复印件可作为书证类证据材料，不具有询问笔录的证据效力；部分证据文书如检查勘验笔录、抽样取证物品清单等中对于地点的描述不具体，或者查获地点、抽样地点等几个文书之间不一致；部分案件询问笔录、检验报告中出现“查扣”字样，容易引起滥用“查封扣押”权的歧义；部分案件调查终结报告、案件处理审批表、处罚决定书等重要文书中对案件调查经过、结果记载不全，对认定的事实和相关证据情况描述不清；部分案件对涉案卷烟的价值进行笼统认定，未区分真品卷烟和非法生产卷烟两部分的不同案值等。

　　3.法律适用方面。

　　部分案卷存在法律适用问题，如部分案件定性依据与处罚依据混用或颠倒；部分案件立案依据引用不准确、不具体或将立案依据与定性依据、处罚依据混同；部分案件行政处罚决定书中将责令停止违法行为、卷烟返还等作为处罚措施或适用法律没有明文规定的“没收”罚种；部分按公告程序处理的无主案件，在处理决定书中适用了无证运输的定性和处罚方式；部分无主案件对物品的处理决定不完整，仅对真品卷烟部分作出处理，对假烟部分没有做出处理决定；个别案件在不具备法定情形的条件下直接对当事人作出了责令暂停烟草专卖业务、进行整顿的处罚决定；部分案件对“未在”和“销非”的处罚，未把法律规定的进货总额和销售总额等作为处罚基数，或未写明处罚基数及处罚幅度；个别案件在计算罚款时计算错误，直接侵犯了当事人的合法权益；部分案件未严格按照自由裁量权基准进行处罚；部分案件处罚决定书对申请人民法院强制执行的期限规定错误，不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定；个别销售走私卷烟案件的定性依据或处罚依据引用不准确；个别销非案件定性的条款引用了《中华人民共和国烟草专卖法》（旧）第二十条第二款，但该条规定所对应的罚则应为《中华人民共和国烟草专卖法》（旧）第三十六条，处罚主体为工商部门，不宜作为“销非”的定性依据；个别无证经营的案件，以涉嫌无证经营为案由进行立案审批，却作出了准予立案的决定，与《烟草专卖行政处罚程序规定》（工和业信息化部令第12号）第十八条的规定相违背；个别案件将无证运输的构成条款与违反条款混用；个别案件引用法律条款时将“款”和“项”混同。

　　4.执法程序方面。

　　部分案件未严格按照法定程序要求办理，如个别案件处以较大数额的罚款或作出没收较大数额违法烟草专卖品的处罚时，未依法告知当事人要求举行听证的权利；部分案件先行登记保存通知书没有注明先行登记保存证据期限；个别案件没有先行登记保存批准书