烟草在线专稿　　党的十八届四中全会提出“全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的法治国家目标。全会还对法治政府提出了“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府”的规划和部署，在行政权与司法权的衔接方面提出了“深化行政执法体制改革，健全行政执法和刑事司法衔接机制”的具体要求。

　　在党的大政方针引领下，必然要求烟草专卖执法工作要更加合理合法、高效规范，专卖执法人员必须加速提升素质以适应法治国家环境的要求。在烟草专卖打假破网工作继续向纵深推进，涉烟犯罪活动的方式和手段不断推陈出新的常态下，对烟草专卖执法人员准确识别犯罪行为和如何采集、固定证据带来了一定的困惑，为及时移送涉烟犯罪案件、有效打击犯罪行为增加了不少难度。

　　为实现烟草专卖行政执法与刑事司法的有效衔接，本文结合我国现行法律法规及相关司法解释、国务院310号令及江西省公安厅（赣公字【2015】112号）等文件的相关规定，采取两阶层的犯罪构成理论和共犯从属性理论，分析解决涉烟犯罪构成要件、想象竞合与共同犯罪的识别问题，根据司法实践中对行政证据转换的要求，分析行政程序如何采集与固定证据，通过调查报告的撰写、移送程序、途径、期限及救济等方面的梳理归纳，阐释烟草执法与刑事司法的有效衔接。

　　一、犯罪构成

　　工作实践中，由于烟草专卖执法人员不熟悉各涉烟犯罪构造，往往容易放纵犯罪行为，导致行为人得不到应有的刑罚惩罚。笔者以为，只有准确理解和把握各涉烟犯罪构成要件，才能更好的指导专卖人员开展证据采集与固定以及后续的案件移送工作。

　　（一）生产、销售伪劣产品罪

　　1.违法性判断。①本罪行为方式表现为通过在烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品进行生产或销售的行为。需要注意的是，首先，这里的烟草专卖品绝对不包含烟叶。烟叶是烟草制品生产的基础原料，烟叶生产是指烟农的种植、采摘、初烤烟叶的系列过程，出现残次、废弃品也是不以人意志为转移的客观事实，纳入本罪范围显然过于宽泛，也与刑法保护法益机能相悖；其次，本罪行为中的掺杂、掺假，以假充真，以次充好主要表现在生产环节，指在烟草制品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶）生产中掺入霉坏、变质的烟叶（丝）或者不合格的香精香料等辅料，或在其他烟草专卖品（卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）生产中掺入不符合卫生或质量标准的原辅材料；第三，以不合格产品冒充合格产品既可在生产环节中实施，也可以在销售环节中实施；②本罪行为对象为被掺杂、掺假，以假充真，以次充好的产品或者被冒充合格产品；③本罪的危害结果为破坏了国家产品质量监督管理制度和烟草专卖管理制度；④成立本罪要求销售金额必须达到5万元（既遂标准）或者销售金额不足5万但与未销售金额合计达到15万元（未遂标准），通过法条的理解可以看出，本罪处罚的重点是销售行为，单纯的生产行为只是危险犯；⑤本罪无特殊身份要求，任何自然人或单位均可成为本罪主体，包括获得行政许可的合法主体和未获得行政许可的违法主体。只要行为同时符合以上5个条件且不具有违法阻却事实（主要指职务或业务上的正当行为），即可评价该行为具有刑事违法性。

　　2.责任性判断。①本罪为故意犯罪，既行为人明知是生产上述烟草专卖品而故意实施生产行为，或者行为人明知是上述烟草专卖品而予以销售的行为，所谓明知，是指行为人认识到了上述违法性判断5个条件事实和不存在违法阻却事实即可，不要求行为人对该行为是否成立犯罪有认识。值得提醒的是，行为人对违法事实的认识不能光以其供述为准，应当结合全案客观事实综合判断；②不存在责任阻却事由。要求行为人达到责任年龄（自然人年满16周岁、单位依法成立）、具有责任能力（自然人没有影响责任能力的精神和生理障碍）。

　　对违法性和责任性判断应当分层次进行，第一步进行违法性判断，只有行为具备了违法性，才进行第二步责任性判断。如果行为不具备刑事违法性，该行为根本不可能成立犯罪，则无须进行第二步是否具有责任的判断，只须分析是否违反《烟草专卖法》及其实施条例给予行政处罚问题。只有行为同时具备了刑事违法性和有责性，才能评价该行为成立犯罪从而追究刑事责任。（该判断规则适用所有犯罪，以下不再赘述。）

　　（二）假冒注册商标罪

　　1.违法性判断。①本罪行为方式表现为违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械商品上使用与其注册商标相同商标的行为（主要指生产、加工环节，单纯的销售成立销售假冒注册商标商品罪）；②行为对象为被假冒注册商标的烟草专卖品；③本罪的危害结果表现为破坏了国家商标管理制度和侵害了注册商标所有人的专用权；④成立本罪要求非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，或者假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；⑤本罪无特殊身份要求，任何自然人或单位均可成为本罪主体。只要行为同时符合以上5个条件，即可评价该行为具有刑事违法性。

　　2.责任性判断。①本罪为故意犯罪，既行为人明知是假冒他人注册商标的烟草专卖品而实施生产并销售。所谓明知，是指行为人认识到了上述违法性判断5个条件事实即可，不要求行为人对该行为是否成立犯罪有认识；②成立本罪要求行为人主观上有营利目的；③不存在责任阻却事由。要求行为人达到责任年龄（自然人年满16周岁、单位依法成立）、具有责任能力（自然人没有影响责任能力的精神和生理障碍）。

　　值得提醒的是，本罪和制造、销售非法制造的注册商标标识罪的行为，行政执法主体为市场监督管理部门，烟草专卖行政主管部门在查处案件过程中，若发现行为人单纯触犯上述两罪中的其中一罪，可将案件移送市场监督管理部门，由其调查后再决定是否移送司法机关。若本罪与非法经营罪存在想象竞合的情形时，烟草专卖行政主管部门可在调查后直接移送司法机关。

　　（三）销售假冒注册商标的商品罪

　　1.违法性判断。①本罪行为方式表现为销售假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械的行为。所谓销售，是指将假冒注册商标的烟草专卖品所有权有偿出让给他人。所有权转移及转移的有偿性是销售的本质特点。至于销售的形式，不管是批发还是零售，是市场销售还是内部销售，是收取金钱还是实物等等，均不影响本罪的成立；②行为对象为假冒他人注册商标的烟草专卖品；③本罪的危害结果是破坏了国家商标管理制度、烟草专卖管理制度和侵害了注册商标所有人的专用权；④成立本罪要求销售金额在五万元以上；⑤本罪无特殊身份要求，任何自然人或单位均可成为本罪主体。只要行为同时符合以上5个条件，即可评价该行为具有刑事违法性。

　　2.责任性判断。①本罪为故意犯罪，既行为人明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械而销售。所谓明知，是指行为人认识到了上述违法性判断5个条件事实和不存在违法阻却事实即可，不要求行为人对该行为是否成立犯罪有认识；②成立本罪要求行为人主观上有营利目的；③不存在责任阻却事由。要求行为人达到责任年龄（自然人年满16周岁、单位依法成立）、具有责任能力（自然人没有影响责任能力的精神和生理障碍）。

　　（四）制造、销售非法制造的注册商标标识罪

　　1.违法性判断。①本罪行为方式表现为伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识，或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识的行为；②行为对象为被伪造的注册商标标识；③本罪的危害结果表现为破坏了国家商标管理制度和侵害了注册商标所有人的专用权；④成立本罪要求数量在2万件以上，或者非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在3万元以上；两种以上注册商标标识数量在1万件以上，或者非法经营数额在3万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；以及情节严重的情形的；⑤本罪无特殊身份要求，任何自然人或单位均可成为本罪主体。只要行为同时符合以上5个条件，即可评价该行为具有刑事违法性。

　　2.责任性判断。①本罪为故意犯罪，既行为人明知是伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识而实施该行为，或者明知是伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识而销售的。所谓明知，是指行为人认识到了上述违法性判断5个条件事实即可，不要求行为人对该行为是否成立犯罪有认识；②成立本罪要求行为人主观上有营利目的；③不存在责任阻却事由。要求行为人达到责任年龄（自然人年满16周岁、单位依法成立）、具有责任能力（自然人没有影响责任能力的精神障碍）。

　　（五）非法经营罪

　　1.违法性判断。①本罪行为方式表现为未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械的行为。所谓非法是指没有合法依据，经营是指烟草专卖品发生了所有权转移，包括购买的行为和卖出的行为；②行为对象为烟草专卖品；③本罪的危害结果表现为破坏