烟草在线专稿　　对于烟草专卖行政机关而言，以往每当查获一个涉烟刑事案件，只需要将案件移交公安机关即可。如今，随着新修订的《刑事诉讼法》于2013年1月1日起施行，对包括烟草专卖在内的所有行政机关提出了更高的工作要求，烟草专卖行政机关必须处理好涉烟刑事案件中证据材料的收集工作。结合烟草专卖行政执法实践，对修订后的《刑事诉讼法》第52条2款法律条文做一个详细的解读，便于今后更好的开展烟草专卖行政执法过程中的证据材料收集工作。

　　一、证据资格主体——行政机关

　　修订后的《刑事诉讼法》第52条2款的扩充了享有刑事证据材料收集资格的主体，除了原先的公检法等刑事诉讼参与机关外，还新增加了行政机关。这里的行政机关，指“按照宪法和有关组织法的规定而设立的依法行使国家行政权力，对国家各项行政事务进行组织和管理的国家机关”　。根据《烟草专卖法》第4条规定　，各级烟草专卖局主管烟草专卖工作，毫无疑问的属于《刑事诉讼法》所表述的“行政机关”，具有收集涉烟刑事案件证据材料的资格。

　　不过，鉴于当下烟草行业实行政企合一的专卖体制，烟草专卖局与烟草公司是“两块牌子、一个机构、一套人马”，而烟草公司是国有企业，不是行政机关，不具有收集证据资格，因此在具体收集过程中一定要由专卖局人员负责处理，避免非专卖人员参与收集过程。不可否认，当下有相当一部分烟草系统领导对上述问题认识不清晰，没有严格遵守只能由行政机关收集证据的规定，让部分非专卖人员与专卖执法人员一同进行执法；或者由于人员编制不足，在办理专卖案件时抽调其他科室的人员到专卖协助工作。一旦由非专卖人员参与证据收集，就违背了法条规定，所收集的证据带有瑕疵，极有可能导致证据在后续的刑事诉讼过程中不被采用，影响案件处理。因此，类似“全员专卖”的市场走访行为应当立即终止，因为全员专卖就意味着非专卖人员必须与专卖人员一样，承担起市场稽查的工作职责，但非专卖人员不具有行政机关执法资格，更加没有收集证据的资格。

　　案例1：某县级烟草专卖局规定每月全体员工都必须进行一次“全员专卖”的市场走访活动。某日该局烟叶生产科员工在“全员专卖”市场走访时发现一零售户存在销售走私卷烟的情况，且该零售户正准备将商铺里的走私卷烟转移至别处。于是该员工利用手机悄悄将商铺走私卷烟情况进行摄像并保存，回到单位后将情况通知专卖人员。但当专卖人员前往该零售户商铺进行查办处理时，发现仅剩有少部分走私卷烟，其余存货不知所踪。由于有视频资料，该案件得以顺利查办，并进入刑事诉讼程序。但是，由于视频资料是烟叶生产科员工摄制，不属于行政机关执法人员，没有证据收集资格，证据不被法庭采用。关键证据的缺失最终导致零售户没有被定罪，逃避法律的制裁。　

　　二、证据取得限制

　　对于行政机关收集刑事诉讼证据材料，修订后的《刑事诉讼法》有一个证据取得方面的限制，即证据的收集仅限于行政执法和查办案件的过程中。超出以上两个过程所收集的证据，也是存在瑕疵的。行政执法，是指“行政机关和法律、法规授权的组织在行政管理活动中行使行政职权，依照法定程序，将法律、法规直接运用于个人或组织，使国家管理职能得以实现的活动。”　而查办案件即为执法过程中对涉案人员和物品的具体处理程序和步骤。立法机关之所以对证据取得采取过程方面的限制，主要是基于限制行政机关滥用取证资格和规范行政机关执法流程两点考虑。

　　刑事诉讼过程中为了防止国家刑事司法权力对公民个人权利的侵害，于是设计了一套近乎苛刻的程序，严格限制犯罪侦查机关收集证据的方式方法。为了防止侦查机关“避重就轻”，利用行政机关执法取证来规避刑事诉讼法对侦查行为的限制，导致行政机关取证资格被滥用，变相侵犯公民权利，于是也对行政机关证据取得进行适度限制。此外，目前我国行政机关执法流程规范性不足，很多行政执法行为本身就存在瑕疵，由此而收集到的证据必定也会受到影响带有瑕疵，可能导致后续的刑事诉讼过程反复或者困难。为了从根源上避免这一情况的发生，于是将证据的收集限定于行政执法和查办案件过程中，以刑事诉讼证据收集的高标注严要求和证据材料的重要性反向督促行政机关做到规范执法。

　　具体到烟草专卖行政执法，就必须注意，案件一旦移送公安机关，就不能插手案件的侦查工作，即使是公安机关要求烟草专卖行政机关帮助收集证据也是不可以的，因为移送后案件的性质就由行政案件转变为刑事案件，移送就意味着前面的行政案件已经终结。再者，烟草行政机关需要加强执法的规范性，避免执法程序瑕疵的存在，尤其是要杜绝一些低级错误，比如不能取证时间在前，立案时间在后。最后，不得不再次强调，类似“全员专卖”的市场走访行为应当终止，除了前述说明的非专卖人员不具有证据收集资格外，按照《烟草专卖行政处罚程序规定》（工业和信息化部令第12号）规定，行政执法必出佩戴徽章、出示证件，非专卖人员没有徽章与证件，执法流程无法启动；非专卖人员由于岗位职能的不同安排，更加不应当“越俎代庖”的参与案件的具体办理过程。所收集证据排除在行政执法或者案件查办的过程之外，必定存在瑕疵，有碍诉讼。

　　案例2：某县烟草专卖局在查处一起生产伪劣卷烟的案件时，发现涉案金额巨大，就将案件移交县公安局。公安局经过审讯，了解到犯罪嫌疑人有一批用作伪劣卷烟生产原料的复烤烟叶存放于本县某一废弃烤房内，但具体存放地点未知。得知此情况后，公安局就以该案属于涉烟刑事案件，且物证窝藏地点是废弃烤房，烟草专卖局较为熟悉烤房坐落位置，要求烟草专卖局查找到该批窝藏复烤烟叶后再移交至公安局。虽然由烟草专卖局收集证据比较便利，但是由于案件已经移交，原先的行政案件已经终结，属于行政执法和查办案件过程之外，缺失的证据能且只能由侦查机关（公安局）进行收集，烟草专卖局此时不应当再参与任何刑事诉讼阶段证据收集工作。

　　三、证据转化范围——实物证据

　　根据证据的存在及表现形式的不同，把证据分为言辞和实物两大类是一种基本分类方法，也就是通常所说的“人证”和“物证”。“言词证据，是指以人的陈述形式所表现的各种证据……实物证据，是指以客观存在的物体为证据事实表现形式的各种证据。”　刑事诉讼法第48条规定的证据种类有八种，但是52条规定行政机关收集可以转化为刑事诉讼证据的只有物证、书证、视听资料、电子数据四种。由此可见，行政机关收集并且可以直接转化为刑事诉讼证据的均属于实物证据。实物证据具有客观性和稳定性，一旦毁坏或灭失很难复原，而行政机关在执法过程中收集的证据离案发时间近，可以更好的保全证据。而言辞证据具有主观性和不确定性，侦查机关重新收集并不困难。因此，从法条规定可以明确推知，本次刑事诉讼法的修订对于行政机关证据转化问题采取了区别对待：实物证据可以转化，言辞证据则被排除在外。

　　关于转化证据的范围要注意以下两点：视听资料和电子数据是随着科技进步，信息化潮流不断发展，各类语音和电子设备的使用得到普及，而二者又具有自身显著特征，无法列入传统的证据分类，因此将其列为独立的证据种类并给予法律明确规定。但视听资料和电子数据又渊源于传统的七种证据，是将传统证据部分的剥离出来而泛称的新证据形式，涵盖了几乎所有传统证据的类型，所以在转化时不能“一刀切”，必须严格加以区分，惟有内容方面确属记录客观实在的实物证据的才可以转化。再者，条文的“等”字含义是重复词语的省略，不是表示列举的省略。换言之，“等”字所包含的内容仅限于之前条文所明确叙述的四种证据，不包含其他未列举的证据种类。

　　案例3：某县级烟草专卖局接群众举报，捣毁了一个销售伪劣卷烟的窝点。在案件调查取证过程中，发现涉案金额巨大，已经达到刑事立案标准，于是将案件移交公安机关。移交的卷宗中包含一份专卖局执法人员查处该窝点时附近一位商户证明该窝点涉案人员曾经向其询问是否需要“低价烟”的视频片段。仅从法条的文字叙述来看，该视频片段属于视听资料，应当移交公安机关。但是，该视频片段从内容上看是了解案件情况的人就其了解的情况所作的陈述，属于证人证言。视频不过是证言的一种固定手段，与传统纸质笔录只有形式而非实质上的差别，仍然属于言辞证据范畴，不是法条所规定的独立的视听资料证据种类，不应当移交，而应由公安机关重新收集。

　　四、非法证据排除

　　对于行政机关取得证据材料，法条表述是“可以”作为证据使用，意味着不是必然转化为刑事诉讼证据。行政机关收集的证据还必须遵守54条规定，由侦查机关、人民检察院或者人民法院对取证过程和取证行为合法性进行审查，再经过法庭质证，查证属实后方能作为定案依据。如果行政机关执法人员违反法定程序，或者采用不合法方式收集证据的，就应当依照54条非法证据排除规则予以排除，不得作为定案依据。

　　烟草专卖行政机关在执法过程中，特别是调查取证时，必须严格依照法定程序进行，以合法方式取证，通过规范杜绝瑕疵证据。对于执法行为违反法定程序，或者取证行为存在违法情形的，属于瑕疵证据，在后续的刑事诉讼中可能会被认定为非法证据予以排除；即使不被排除，按照法条规定也必须予以补正或者作出合理解释，使得诉讼程序停滞反复，影响案件进程，降低诉讼效率，违背52条2款的立法初衷。只有大量充分且程序合法的证据材料，才能应对辩护律师的介入和犯罪嫌疑人、证人可能出现的证据反复问题。

　　案例4：某县级烟草专卖局对市场进行例行检查时偶然发现并查处了一家涉嫌