烟草在线专稿　　

　　本文结合当前打假破网工作实际与相关司法理论，就持有烟草专卖零售许可证当事人触犯刑法能否构成非法经营罪的认定作一些初浅探讨，对当前办理涉烟案件人员存在的一些不同理解与困惑进行分析，并提出几种笔者认为应认定为非法经营罪的情形。

　　一、非法经营罪概述

　　1、非法经营罪的概念。

　　非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。　

　　2、涉烟非法经营罪的犯罪构成。

　　根据（2010）7号两高司法解释：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，烟草专卖批发企业许可证，特种烟草专卖经营企业许可证，烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪处罚。”由此涉烟非法经营罪的犯罪构成如下：

　　（1）犯罪主体。

　　涉烟非法经营罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。

　　（2）犯罪客体。

　　涉烟非法经营罪侵害的直接客体是国家烟草专卖秩序。非法经营烟草专卖品的行为，不仅造成了国家税收流失，冲击了国家的烟草专卖制度，更扰乱了烟草市场正常秩序。涉烟非法经营罪的犯罪对象是烟草专卖品。

　　（3）犯罪主观方面。

　　涉烟非法经营罪在主观方面表现为故意。即行为人明知自己的行为违法并会发生扰乱卷烟市场秩序、侵犯国家的烟草专卖制度，行为人却希望或放任这一结果的发生。行为人主观上往往具有营利的目的，但是否具有这一目的不影响本罪的成立，过失不能成立本罪。

　　（4）犯罪客观方面。

　　非法经营罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，从事有关非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　二、当前办理涉烟刑事案件中涉及非法经营罪的一些不同理解与困惑

　　1、关于无准运证运输烟草专卖品涉刑案件的法律认定。

　　根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”在该条款中并不包含无准运证运输烟草专卖品追究刑责的情形，故有的办案人员认为无证运输案件即使达到追刑标准后也不能以非法经营罪进行责任追究；也有人认为，在实际工作中准运证与生产、批发、零售许可证在专卖管理工作中共同发挥重要作用，行为人无证运输卷烟的行为违反了《烟草专卖法实施条例》《准运证管理办法》的相关规定，且扰乱了市场秩序，又达到了追刑标准，可以以非法经营罪进行判决。在当前司法实践中也已经出现了一些无证运输案件以非法经营罪进行判决的情形。

　　2、关于持烟草专卖零售许可证的经营户能否以非法经营罪追究刑事责任。

　　根据两高司法解释，有的办案人员认为构成非法经营罪的必备条件之一是无烟草专卖许可证（生产、批发、特种、零售许可证），持有零售许可证的经营户从事非法烟草专卖品的销售，与非法经营罪犯罪构成的客观方面不符，故不宜以非法经营罪追究刑事责任；也有的人员认为持有零售许可证的经营户往往也是从事烟草专卖品非法经营的重要主体。如只能对其进行行政处罚，最高处罚也就是没收其经营的烟草专卖品和违法所得，对于惯犯而言，很难起到震慑效果，卷烟市场秩序很难真正肃本清源，所以对持有零售许可证的经营户超许可范围从事涉烟违法活动达到情节严重的也必须予以追究其刑事责任，这在有些法院也是有判案实例的。

　　3、关于无烟草专卖零售许可证查获待售假冒卷烟案值达5万元以上又不到15万元的涉刑案件。

　　在烟草专卖管理实践中有的人将非法经营罪理解为只适用于非法经营真品烟草专卖品。他们认为既然是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”，那法律法规规定的专营、专卖物品应当为真品。对这种情况应适用法律对假烟的特别规定，如未达到法律规定销售假冒注册商标的商品罪追刑情节，则不宜追究刑事责任；也有的人员认为涉烟非法经营罪的犯罪客体是烟草专卖品，对于烟草专卖品的真假定性并无要求，该种情形是应以非法经营罪追究其刑事责任。

　　4、关于非法经营罪是否必须以销售行为完成作为认定标准

　　笔者在办理一起非法经营罪案件中就遇到这样一个情况，办案的公安人员要求烟草部门配合，共同寻找犯罪嫌疑人非法销售达5万元的事实证据，方可予以刑拘。这种情况反映的正是非法经营罪是否存在既遂与未遂的问题。该办案人员认为非法经营罪只有在既遂情况下方可追究刑责；而有的办案人员认为非法经营罪是行为犯、情节犯，它所侵犯的客体是市场管理秩序，只要行为人明知自己的行为会扰乱市场管理秩序但仍然在无经营许可证的情况下进行非法经营活动，就当然侵犯了国家对专营、专卖物品的管理秩序，达到情节严重即构成犯罪。

　　三、应依法认定为非法经营罪的几种情形

　　通过本文提出了一些在打击非法经营活动中可以采取的思路，从而帮助确定哪些情况应依法追究刑责。

　　1、无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品情节严重的，应依法认定为非法经营罪。

　　构成非法经营罪的条件之一是未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品。即使行为人具有其中某一种许可证，只要其从事了超出许可证规定权限的行为，也属于无证经营行为。如根据《烟草专卖法实施条例》规定，无批发企业许可证的单位或个人一次性销售50条以上卷烟，即为无证批发，即使行为人持有零售许可证，也不能改变其无证批发的事实，只要达到非法经营罪的立案标准，即可以非法经营罪提起公诉。

　　前期，有检法部门人员介绍，近期有一份司法批复，对持有烟草专卖零售许可证的当事人无证批发卷烟行为不以非法经营罪认定。在这种情况下，我们烟草办案人员就更要向具体案件得承办司法人员进行沟通说服：如果按此逻辑，持烟草专卖零售许可证是不是也可以去生产卷烟呢？是不是可以去从事卷烟进出口贸易呢？有烟草零售许可证应仅就零售而言，超越了就是无证，切不可混淆概念。

　　该批复也与（2010）7号两高司法解释有明显自相抵触之处。（2010）7号两高司法解释规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，烟草专卖批发企业许可证，特种烟草专卖经营企业许可证，烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪处罚”。这是一种很清晰的对应关系：无烟草专卖生产企业许可证而非法无证生产，无烟草专卖批发企业许可证而非法无证批发，无烟草专卖零售许可证而非法无证零售情节严重的，以非法经营罪处罚。每一种许可事项许可一种行为。当然，如果在办案实践中持有烟草专卖零售许可证的经营户确实由于对法律不了解，超范围经营，将达到起刑标准数额的卷烟直接卖给了消费者用于消费，而不是向其他零售户进行非法批发，司法部门可以作予以从轻考虑，适当区别处罚。

　　2、存在不遵守关于许可证管理的法律法规规定，实际构成无证经营的情形，情节严重的应依法认定为非法经营罪。

　　根据《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条规定，“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。”如直接在烟草零售许可证上对主要事项（如地点、法人、范围、期限、许可种类等）进行涂改，或伪造、变造，其直接法律后果是涂改、伪造、变造的烟草专卖许可证无效，其实施的相应经营行为构成无证经营行为。此外，通过买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的，其转让的烟草许可证也失去法律效力，对实际使用者而言，亦属于无证经营情形。

　　另根据《许可证管理办法》第二十九条规定“取得烟草专卖许可证的，应当按照烟草专卖许可证的许可范围和有效期限依法生产和经营烟草专卖品”。许可证的最长有效期限为5年，超过有效期而未及时延续的，属于无许可证情形。

　　就烟草专卖零售许可证而言，发证机关在许可证正、副上的许可范围项一项中均会注明，“限在本店内销售卷烟、雪茄烟”。如果持证者在许可地点范围之外销售卷烟，其买卖及收取货款等经营行为都是在烟草专卖零售许可证指定的地点之外的话，由于其未在指定地点销售，实际上构成无证销售，若达到非法经营罪的构成条件，同样可以追究其非法经营罪的刑事责任。因为既然烟草专卖零售许可证指定了地点，就应在规定地点经营，我们假设如果认可超出许可地点范围之外销售卷烟不违法，那么是不是在江西办了证就可以出店到湖南销售？在长期的烟草市场管理实践中，确实，这种上门推销卷烟的情况比较多，有的还是持证户，也许他们超范围经营的活动区域就在本地区，并没有前文所说的跨省情形，但我们切不可犯“五十步笑百步”的错误。超出范围经营就是超了，远超近超都是超，如果要分远近又由谁来确定孰远孰近？在法律实施中，对假冒注册商标罪的认定也存在相似情形，即行为人虽获得注册商标所有人的使用许可，但超越许可的使用注册商标地域范围时，在法律理论与实践上的定性同样是构成假冒注册商标罪。　

　　3、持证人明知他人从事非法经营