在跨省、市县无证运输烟草专卖品的过程中，共同违法犯罪者是否持证且是否具有共同犯罪故意是区别违法与犯罪，烟草专卖非法经营罪与无证运输、无证批发、未从当地烟草专卖批发企业进货的重要区别和标志。在第一时间内固定相关证据特别是电子数据成为具有完整证据链足以证明构成何种情形的关键。在证明过程中要注重零口供定罪、轻口供重实物证据、及坚持排除合理怀疑、最大可能性的证明标准。

1、无证运输类案件的走向

1.1非法经经营罪（当事人无烟草专卖零售许可证）

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）6.2号）的规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条的规定定罪处罚：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

1.2无证运输（有相关利害关系的持证人过来认领，经初步调查具有近亲属、雇佣等关系且有其他证据证明知情。）

1.3无证批发（有一次售卖超过50条的行为）

1.4未从当地烟草专卖批发企业进货（已经卖出放在店内销售，非卷烟存储场所）

2、当事人的主观意图。

2.1分拆，将5万元查获的无证运输烟草专卖品通过拆分几个当事人，逃避被没收的结局。

2.2实质是非法经营罪，为了逃避法律责任，让有证的亲朋好友来顶包。

大致方向就从犯罪变为违法，从重的处罚走向轻的处罚。

3、销售烟草专卖品被控非法经营罪，分为四种情况：

3.1有证销售真烟（但超范围、超地域经营）；相关司法解释明确规定该行为不宜按照非法经营罪处理（最高人民法院在2011年5月6日下发的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》）。有证销售真烟，即使属于超范围和超地域经营的情形，在行政违法意义上属于非法经营，也不构成非法经营罪。不仅本人持有“烟草专卖零售许可证”销售真烟不构成非法经营罪，租用或借用他人的证件，或者本人证件到期未被注销但又颁发新证，均不构成非法经营罪。

3.2有证销售假烟（假冒注册商标商品罪）；客观方面的行为前提是违反国家规定，即违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而不包括国家各部委的部门规章、规范性文件和地方性法规。没有违反国家规定，或者有明确的司法解释规定该行为不宜按照非法经营罪处理的，即使在行政违法意义上属于非法经营，也不得认定为非法经营罪。

3.3无证销售真烟；在客观方面，符合非法经营罪的构成要件，重点判断主观方面是否符合构成要件，事实不清、证据不足和未达到立案追诉的数额标准等寻找定罪证据。如非法经营者的雇员，发现烟草专卖局曾向雇主配送真品卷烟，当然会认为雇主系合法经营。雇员没有对雇主的经营资质进行详尽审核的义务，没有主观故意，不构成非法经营罪。正如持证的合法经营者没有能力去判断、没有权力去审核他人购买香烟是否用于非法经营，没有共同犯罪的主观故意，也不构成非法经营罪

3.4无证销售假烟（假冒注册商标商品罪）。不构成非法经营罪的前提是：当事人必须持有“烟草专卖零售许可证”。这种持有可以是直接本人、也可以近亲属持有、还可能是雇佣关系、转让转租关系（主观上认为自己是合法经营，没有非法经营罪的主观直接故意）。

4.客观方面不符合

4.1当事人持有“烟草专卖零售许可证”，主观上为赚取差价，未在指定的当地烟草专卖局进货，而是从外地或他人处进货，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。

4.2当事人持有“烟草专卖零售许可证”，无“烟草专卖批发许可证”，从事烟草批发行为（包括当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形）其本质属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。

4.3当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但无“烟草专卖品准运证”，在运输卷烟到异地销售过程中被查获，属于超地域经营的情形，不构成非法经营罪，属于无证运输行为。

4.4当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是租用或借用、或者雇佣他人“烟草零售许可证”从事卷烟经营业务，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。这是最值得质疑的类型，租用或者借用本质就是无烟草专卖零售许可证。应属于未持有“烟草专卖零售许可证”的类型。但有人认为转让转租违反的是行政法，而不是刑法。

4.5当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是共同生活的家庭成员或共同经营者、有赡养或者抚养关系的近亲属（近亲属采纳民诉意见）持有“烟草零售许可证”经营卷烟生意，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。

4.6当事人的“烟草专卖零售许可证”到期前，为了逃避处罚，提前变更营业执照并办理烟草专卖许可证的变更，当事人继续从事卷烟批发行为，不构成非法经营罪。

5.主观方面不符合

5.1当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但超范围经营，将烟草批发给他人，他人用于非法经营，当事人没有共同犯罪故意，持证者仅构成无证批发，不构成非法经营罪。

5.2当事人系雇员，烟草专卖部门曾向有证经营的雇主配送烟草制品，后该证因二次违法被取消经营资格，但雇员不知情，认为雇主系合法经营。作为雇员，当事人没有对雇主进行审核的义务，当事人没有主观故意，不构成非法经营罪。

5.3非法经营罪在主观方面表现为直接故意。主观上的违法性认识错误不影响故意的成立。只要当事人主观上认为这是犯罪违法行为，存在主观上的故意，即使他不知道违反哪类罪，都不影响故意的成立和定罪。

但“法律不强人所难”。如果当事人没有认识到自己经营行为的非法性，且这种认识有客观原因支撑成为必然，则影响故意的成立。在司法实践中，不可能要求合法经营者审核他人购买香烟是否用于非法经营，不可能要求普通雇员对雇主的经营资质作出详尽审核。

（2014）绵刑终字第260号案件中，阴某某有证，虽然凭主观猜测张某与王某可能从事烟草专卖非法经营，但并未实际参与且对如何分配获利等均不知情，也未提供资金、帐号、仓储等便利条件，虽购买与销售形成对合关系，但并未将无证批发与非法经营全部评价为非法经营罪，故阴某某的行为仅能评价为无证批发违法行为受行政处罚而不能评价为非法经营罪的共同犯罪受刑事处罚，两种行为独立且被烟草专卖行政处罚法和刑法分别评价。

6.如何以上各种类型进行精确识别并根据已经收集的证据进行准确定性？

6.1第一时间把全部证据目录收集齐全并深度挖掘

6.1.1核对是否当事人（持证人、本人、近亲属、雇佣、共同犯罪等）如果是当事人一般情况对卷烟来源、卷烟品种规格数量、运输路线、下家、交易方式、付款方式等应是相当熟悉。

错误做法：（1）为了解决这个疑问，第一时间在有人过来认领时，为了加快案件效率未加以细致的调查，通过补强证据得到正确的事实认定。

原因分析：为了急于把案件快速效率做结束，避免过多复杂案情和手续。非法经营罪无论是调查手续、证据种类、要求都比无证运输来得多和严。避难就易、避繁就简人之常情。（2）从经验分析，移送到公安，当有人认领时还认真调查导致不认可货主（当事人身份）大概率仍旧会被退回做无证运输，导致案件询问笔录难以自圆其说。所以可能会出现程序倒流，还是会当做无证运输处理。

6.1.2第一时间搜集相关电子数据：电子交易记录（支付宝、微信）、聊天记录、行车记录仪。

要求：第一时间将上述证据搜集齐全、深度挖掘。

原因：言词证据天然具有证明力弱的特点，需要补强证据（电子数据）。

依据：零口供定罪（非法经营罪）、孤证不成立、补强证据。

刑事案件证明标准（非法经营罪）：刑诉法第五十五条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。由于法官多用此种观点来对待行政诉讼案件。（民诉采用优势证据证明标准、有一种观点认为行政诉讼采用最大可能性，但有例外，在联合利华案中采用优势证据，主要原因是法官认为联合利华具有举证能力、责任和义务，重庆违反交通法规案中采纳执法人员陶祖坤的陈述，也是优势证据原则。

合理疑问：仅有言词证据不能做为定案标准。在证明谁为卷烟货主只有驾驶员和过来认领人（如果存在一问三不知）的情况下，你能确认他就是货主当事人吗？当事人间能否相互做证做到证据充分，事实清楚吗？共犯完全可能为了逃避责任将有罪变为无罪、处罚重的改为重罚轻的，相互间做伪证、串供。

6.1.3第一时间同时在不同的询问室进行询问防止串供。

为了防止两人串供，在第一时间对驾驶员和认领人进行分开询问，出现矛盾点进行深入追问，如果不能确实，存在合理怀疑，无法自证货主的则排除他的认领权。

五万元以上无证运输、卷烟经营场所案建议公安同步介入、第一时间将证据目录清单搜集到位（全而深）

6.2.证据的证明力有大小，尤其是当事人陈述可信度最小，证明力较弱。（天生残疾）根据证明力大小，证据的顺序可排为：1、物证、书证；2、档案、鉴定结论；3、勘验、检查笔录；（存在误区认为我们制作的勘验笔录效力低于当事人陈述，甚至认为勘验笔录就是相关当事人的陈述）4、证人证言；5、陈述；6、供述和辩解；6.2、视听资料；

6.2.1国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;（物证、历史档案材料、真实有效的公文、鉴定结论、勘验现场笔录、公证文书、登记文件、其证明力一般高地其他书证、视听资料和证人证言）

6.2.2物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;

6.2.3原始证据的证明力一般大于传来证据;（这也是现场第一时间获取电子数据相关原始数据的原因，并有可能据此排队无关人员的冒领）

6.2.4直接证据的证明力一般大于间接证据;（现场第一时间提取都是原始加直接证据，证明力强于一般当事人陈述）

6.2.5证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。（驾驶员与认领卷烟的存在利害关系，证明力弱，另外参与违法案件是当事人身份，不能视为证人证言，甚至认为相互比对，相互验证那就是笑话了。）

6.2.6指控当事人参与共同犯罪的证据，仅有进货单这一书证（且不能排除合理怀疑），其他均为传来证据，亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链证明犯罪事实。共同犯罪必须要有证明共同故意、共同行为、相关法律后果等系列证据。如共同故意的聊天记录证明曾经共同谋划过、运输、有转账记录、提供资金帐号许可证等参与共同犯罪进程中的共同实施犯罪行为。