结合烟草专卖执法实践精确定义住宅内涵、外延，准确地把握和理解“住宅”，对于解释《烟草专卖许可证管理办法》“与住所相独立”迎刃而解，正确诠释有利于来访者释疑、有助于缓解社会不理解相关规定造就的紧张氛围。对“住宅”的准确界定对于行政执法（行政许可勘验、行政处罚中执法权使用）过程中防范法律风险具有指导意义。存在存疑有利于申请人、行政机关自由裁量权、抑或是全市统一惯例指导实际工作的困惑？对“住宅”统一标准，“与住所相独立”的执行依据有法可依、有据可查对于依法治理许可证管理、推进法治政府有着重要意义。

住宅不受侵犯是法定权利

宪法、法律明确规定公民的住宅权不受侵犯。《宪法》第39条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅”，是禁止一切“单位”、“个人”和“组织”侵入公民住宅。《刑法》第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

未经法律法规许可、利害相关人同意，不得擅自改变住宅为经营性用房。《民法典》第279条【业主改变住宅用途的限制条件】业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主一致同意。业主擅自改变住宅为经营性用房会导致国家税收减少、环境污染、房屋安全等一系列的违法违规现象的发生。

按照房产交易市场通常解释，平层是房型的一种，包括平层、跃层、错层、复式等。一般是指一套房屋的厅、卧、卫、厨等所有房间均处于同一层面上。平层不是一间，是居于同一层面所有房间的集合。全开放是对消费者全开放，是任意进出不涉及侵犯公民住宅的对外活动空间和经营场所，其主要功能不是供人们生活、休息，不具有私密性，不涉及侵犯隐私权、非法侵入住宅罪。

何为“住宅”

住宅是指供公民以居住为目的与外界相对隔离的房屋，住宅不强调所有权，是否拥有所有权并不影响居住权，生活中可能存在居住者住宅私有、共同共有以及借住、租住、公有等多种形式。现实中，有公寓式的商品房、独门独院的洋房、没有围墙的房屋，以及临时的棚子、帐篷、小木屋、宿舍等，都可以称之为住宅。结合我国人民生活及工作的特点，住宅不仅限于地上建筑物，一些特定的供人居住和生活之用的空间，也应视为住宅。如公民作为运输或用于捕鱼的船只，其既是生产工具，又是生活居住的空间，也可作为住宅，再比如前店后铺的小店，在小店关门休息时，也是住宅，也包括职工休息的宿舍。

非法侵入住宅罪的法律构成

以"侵入"为条件构成犯罪的行为，是行为犯。从犯罪的构成看，只要违背住宅内成员的意思，实施侵入住宅的行为，就具备了非法侵入住宅罪的构成要件，不应强调侵入住宅后滞留时间的长短。行为者的身体侵入住宅只是瞬间行为，侵入的行为一经完成就构成犯罪的既遂，而侵入住宅的时间长短是犯罪的情节。

烟草专卖行政执法人员进入住宅是否是履行公务，实施检查权？

烟草行政执法人员只具有检查权不具有搜查权。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第49条规定：“烟草专卖行政主管部门查处违反《烟草专卖法》和本条例的案件时，可以行使下列职权：(一)询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人；（二）检查违法案件的当事人的经营场所，依法对违法生产或者经营的烟草专卖品进行处理；（三）查阅、复制与违法活动有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料。”这里明确规定了检查的职权范围，是指经营场所，烟草执法人员对违法经营当事人的经营场所进行检查，是烟草专卖法赋予的“检查权”。不能将存放卷烟的住宅曲解为烟草专卖品存储场所。不能以行使检查权之名实施搜查权。我国《刑事诉讼法》明确规定搜查有公安机关、国家安全机关、检察机关自行侦查案件的侦查人员执行，法律赋予他们是有搜查权的主体。搜查时除遇有法律规定的紧急情况外，必须出示搜查证。搜查是针对犯罪嫌疑人为收集犯罪证据和查获犯罪嫌疑人的一种法律规定的强制措施。烟草行政执法人员可配合公安机关进行搜查。不能单独进入公民住宅搜查，否则都构成非法搜查罪。

法定解释、有权解释

一旦将住宅做为经营场所发证，一方面违反烟草专卖许可证管理办法与住所相独立的规定，另一方面也为后来的行政执法带来困扰，存在因实施行政执法权而导致非法侵入住宅罪的可能。为了规避存在的法律风险。可依法定程序通过法定解释机关做出有权解释，统一“住宅”内涵、外延，精确界定“平层全开放”，在行政许可中对于住宅、未做到平层全开放的一律不予办证，从源头上规避因给设置在住宅内的零售户颁发许可证，导致后期市场监管涉案经营场所检查过程中非法侵入住宅带来的违法现象的发生。

权威解释是由法定解释机关依法定程序做出的解析、规定、回复等属于有权解释。《烟草专卖许可证管理办法》第六十五条 本办法由国家烟草专卖局负责解释。《苏州市烟草制品零售点布局管理规定》第十一条本规定由苏州市烟草专卖局负责解释。

征询意见、答复等是人治还是法治？未经法定程序、非权威解释机关所做的解释均属非法定解释，容易导致行政许可工作陷入人治的倒退。为了精确关于平层全开放的解释，避免因行政机关、政府部门、申请相对人理解不同导致分歧进而引发行政纠纷。苏州市烟草专卖局在对关于全平层开放做出解释前，先收集异议、调查取证、征询相关部门意见。综合各种因素进行静态和动态分析，再根据讨论意见征询辖区姑苏区法院意见最终做出权威解释。

从静态的角度就是规定本身，具体从法律意义和实际情况两个方面分析：法律意义是指房屋的用地性质是宅基地，无论是主体房屋还是配套附属建筑，其主要功能是提供生活与休息的场所，当然是住所。根据《许可证管理办法》与住所相独立，当然不适用平层全开放也不能办。从动态的角度来看：比如，常熟如果以前在农村适用了平层全开放的规定，从公平公正的角度，前有因后有果，现在当然也应当适用。同理，以前没有适用过，现在当然不能适用。以上是苏州市烟草专卖局做出的有权解释。

住宅改为经营场所的法定证明

 对于住所的证明材料。由于实践中存在篡改房屋租赁合同的现象发生，故采取以房产证（不动产权证明）做为判断住所性质的法定材料。对于村委会自治组织、相关政府部门出具的证明不再做为判断依据。且相关规定并未明确要求提交房产证明做为申请材料，故该项材料的提供仅适用于判断是否住所，不得在法定要求提交的材料外人为添加，不然会因违反法定要求使行政许可行为存在瑕疵，甚至导致可撤销情形的发生。

住宅改为商用的证明材料。市场监督管理局给申请人颁发营业执照就是对于住宅改为商用的一个法定证明材料。因《国家工商总局关于住所(经营场所)登记有关问题的通知》将住宅改为经营场所必须提交由居民委员会或者业主委员会提交的利害相关人同意的证明文件。根据国务院部署深化商事制度改革:进一步推进多证合一。颁发营业执照就意味着已经通过卫生局、市场监督管理局、消防大队等部门联合验收、统一许可，所以不得再要求提供其他材料。

与住所相独立的判断依据

实地核查阶段与住所相独立的情况甄别。究竟是完全的物理隔断，主体房屋与辅房空间上完全独立还是有部分墙壁相连，但无法通过楼梯或者过道自由进出。抑或是仅是一间或者数间内部空间独立，住所与经营场所仍旧共同楼梯或者通道进出？应该从是否一踏入空间就侵犯住宅权角度来加以考虑，因与住宅相连，依照《烟草专卖法实施条例》相关规定实施检查权必然有非法侵入住宅的嫌疑，即使是行政执法人员也不得违背宪法和刑法的相关规定。对于住宅只有法定主体公安机关、检察院等经过法定程序出示相关搜查令的前提下才能行使搜查权。

综上所述，住宅是公民休息与生活的场所，非经所有人、用益物权人邀请或者许可，非经法定主体按照法定程序实施搜查权的前提下，擅自进入均属非法侵入住宅。只有将该类经营场所纳入不予许可，才能避免烟草专卖行政执法陷入困境。与住所相独立正是解决困扰的合法化途径，是对《烟草专卖法实施条例》经营场所依照法理做出的科学界定，规避了利用住宅做为“保护伞”进行藏匿违法烟草专卖品、也规避了行使行政执法导致非法侵入住宅罪的可能。

[1]杨柳娇.烟草专卖零售许可条件之“与住所相独立”.法律科学：重庆与世界(学术版) 2015,12.005.

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