电子烟新规发布以后，电子烟成为了国家特许经营的物品，需要办理烟草专卖零售许可证，并且经营范围应当包括电子烟零售，那么持有烟草专卖零售许可证超范围销售电子烟的行为构成非法经营罪吗？

在2011年《最高人民法院关于被告人李某某非法经营请示一案的批复》中，最高院认为：“被告人李某某持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”即认为超范围和地域经营的，不应以非法经营罪处理。

但在该案中，被告人所营业的烟草制品仍然是我国允许经营的烟草制品，而目前非法经营电子烟的案件中，有不少商家销售的是伪劣或境外未获批的电子烟产品，具有烟草专卖零售许可证，超范围销售我国未允许经营的电子烟产品的，仍应以非法经营罪定罪处罚。以（2019）浙0921刑初78号判决为例，行为人持有烟草零售许可证销售我国禁止销售的电子烟，法院认为，虽然被告人周业海持有《烟草专卖零售许可证》，但周业海经营的对象是禁止在市场上销售的烟草制品，严重侵害了国家烟草专卖制度，对烟草市场的正常经营秩序造成了实质损害，且经营该类卷烟金额巨大，具有极大的社会危害性，应当依法以非法经营罪定罪处罚，不应适用最高院批复的情形。

加热不燃烧烟草制品均属于国家烟草专卖局所称的新型卷烟，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管，国家对其实行专卖管理，如果不存在“由中国烟草总公司专卖”的字样，这些产品只能在国外市场销售，行为人在国内销售此类产品的，即使具有烟草专卖零售许可证，也不能认定为超范围经营，应以非法经营罪论处。

允道刑事团队认为，行为人具有烟草专卖零售许可证，超范围经营国内允许销售的电子烟产品的，尚不构成对我国市场秩序的严重破坏，不应以犯罪论处；行为人具有烟草专卖零售许可证，销售不允许在我国市场流通的电子烟产品，情节严重的，应当以非法经营罪论处。