江苏省江阴市市场监管局临港经济开发区分局在对校园周边商店的专项检查中发现，一食品店经营的口香糖外包装上印有“CAMEL”“Marlbovo”“KENT”“888”“PALLY”“HOKT”图样。外包装整体酷似骆驼牌、万宝路牌、健牌、三五牌、波迈牌香烟外包装，且其中的口香糖外形、颜色与香烟类似。

(网络配图)

执法人员在办案过程中对上述经营行为的违法定性存在如下争议：

第一种意见认为应依据《反不正当竞争法》定性。上述香烟品牌是香烟行业中的国际知名品牌，当事人经营的口香糖外包装盒与香烟盒类似，口香糖为香烟状，外包装印有的字母、图形装饰装潢与品牌香烟的外包装极为近似，且印有“吸烟有害健康，适量吃糖有益健康”内容，已足以使消费者产生混淆，误认为该口香糖与上述品牌存在特定联系，涉嫌违反《反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的规定。

第二种意见认为应依据《食品安全法》定性。《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB 7718-2011）规定“不应直接或以暗示性的语言、图形、符号，误导消费者将购买的食品或食品的某一性质与另一产品混淆。”涉案食品包装上的标签以暗示性的语言、图形、符号，误导消费者将涉案口香糖与香烟品牌联系在一起从而产生混淆，所以应当按照《食品安全法》第六十七条第三款“食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定”进行违法定性。

第三种意见支持依据《未成年人保护法》定性。当事人系位于小学旁边的商店，其主要消费对象（群体）为未成年学生。涉案口香糖以香烟形状、香烟壳包装引起学生好奇，诱导学生购买后模仿成年人的吸烟动作进行食用，容易使学生染上不良习惯，在一定程度上影响未成年人的身心健康，涉嫌违反《未成年人保护法》第五十五条“生产、销售用于未成年人的食品、药品、玩具、用具和游戏游艺设备、游乐设施等，应当符合国家或者行业标准，不得危害未成年人的人身安全和身心健康”。

经过分局集体讨论，执法人员形成统一意见，即采纳第二、第三种意见。《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第二条规定：“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第二条规定的‘其他经营者’。”本案涉案产品为口香糖，其主要消费对象系未成年人，与香烟的成人消费群体存在很大区别，虽使用了与知名品牌香烟包装近似的标识，但在实际经营活动中，很难与香烟争夺交易机会、损害竞争优势，因而使用《反不正当竞争法》定性是不恰当的。

涉案口香糖是预包装食品，涉嫌违法的表现形式主要为其标签，适用《预包装食品标签通则》进而转至《食品安全法》进行定性是恰当的。另外，对于预包装食品标签混淆标示的情形，《食品安全法》属特别法，《反不正当竞争法》属一般法，根据特别法优于一般法原则，本案适用《食品安全法》更为恰当。

同时，当事人向未成年消费者兜售以香烟形式包装的涉案食品，属于面向未成年人无底线营销食品的行为，损害了未成年人身心健康与合法权益，适用《未成年人保护法》定性同样是恰当的，但此条款未有罚则。

综上所述，办案机构认为当事人经营涉案口香糖的行为违反了《食品安全法》第六十七条第三款、《未成年人保护法》第五十五条的规定，构成了经营标签不符合规定、危害未成年人身心健康的食品之行为。根据《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项规定进行处罚。