烟草在线专稿　　摘要：合同审查作为堵塞合同漏洞、促进合同生效和履行的主要手段，不仅推动了合同目的的顺利实现，也是规避合同法律风险的重要保障。本文结合我国《合同法》及相关司法解释的规定，指出烟草行业常见合同中容易出现的缺陷并对之产生的原因予以分析，提示合同订立和审查过程中应重视的关键内容。

　　关键词：合同内容；审查

　　合同审查，是指有权部门在合同成立前，根据有关法律法规对送审合同的内容、格式进行分析和审核的过程。在“依法治国、依法执政、依法行政，建设社会主义法治国家”为主旋律的时代背景下，国家局审时度势、高瞻远瞩，提出了“法治烟草”建设的宏伟目标，对行业工商企业开展“法律风险防控体系建设”进行了整体部署，从而推动行业向依法行政、依法管理和依法生产经营的法治轨道转变。而合同审查作为实现合同法律风险防控的重要举措和有力保障，其结果不仅关乎约定事项的顺利完成及合同目的的实现，也一定程度的影响“法治烟草”建设进程。本文结合我国《合同法》及相关司法解释的规定，指出烟草行业常见合同中容易出现的缺陷并对之产生的原因予以分析，提示合同订立和审查过程中应重视的关键内容，以堵塞合同漏洞，有效规避法律风险，提高经济运行效率。

　　一、常见合同中容易出现的缺陷

　　合同，是平等主体的自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在烟草行业，常见的合同有建设工程、物资采购、房屋租赁和技术服务等类型的合同。由于行业法律专业工作人员普遍缺乏，在合同订立过程中，难免会出现这样或那样的缺陷，导致合同不能成立、不能生效或是不能履行的不利后果。

　　（一）合同文本逻辑性不强。主要表现在合同内容比较凌乱、无章可循。如部分合同中关于质量条款，合同文本前部分已经进行了约定，但因约定不够明确，合同起草人又在其他条款后面另起一条进行释明，或干脆在其他条款中加一句话对标的物质量进行强化，如此往复循环，致使合同内容交叉重叠、前后矛盾，根本无法判断某一条款约定的内容究竟是质量还是数量或是期限内容，这不仅容易造成合同履行上的困难，发生争议时，更因不能甄别违约行为的存在与否，导致合同损害难以获得法律上的救济。

　　（二）合同主要条款约定不明。主要表现为某一类合同的必要条款约定不够具体明确，如在房屋租赁合同中，仅约定标的物房屋一栋或者店面一间，没有写明标的物的具体位置或可特定化识别标志，合同虽然经过了要约和承诺两个阶段，但因要约构成要件的欠缺导致合同给付不能，而终使合同不能成立；又如在办公电脑买卖合同中，光有电脑的数量、质量、价格、期限等约定，如果缺少电脑品牌的约定条款，同样容易造成履约上的困难和发生争议。

　　（三）权利义务约定不明。合同类型不同，其权利义务亦不相同，根据合同法理论，合同义务主要由给付义务（约定义务）、附随义务（法定义务）和不真正义务（减损义务）三方面组成，合同一方所负义务即为另一方所享有的权利。在行业的建设工程施工合同中，合同文本一般是由中标的施工单位提供，出于对利益的最大化追求，很多施工方会利用其专业知识和信息优势在合同中玩文字游戏，特别是在建筑材料的质价对等方面埋下伏笔。如建筑用地砖，合同约定：“某某品牌地砖，价位多少、质量要求中等质材”，上述条款看似具体明确，在实际履约过程中就大有文章可做，同一品牌的地砖有几十种甚至上百种规格，质量不同，价格差异也非常大，若在施工过程中降低一至两个规格，一般情况下发包方是比较难发现的，但施工方的利润却可以成倍增长。且就算被发现，也因合同约定不明无法认定其违约。

　　（四）风险负担分配不匀。广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。合同风险中很重要的一项是标的物毁损灭失带来的风险，典型的如买卖合同。此外，在建设工程施工合同中，还存在合同履行过程导致第三人人身和财产损害的风险和约定瑕疵履行可免责的风险以及价格审计逾期视为默认施工方结算的风险等。若上述风险没有在合同中合理分配，则可能给行业带来重大的经济损失。

　　（五）约定解除权条款缺失。大部分合同文本的解除权条款中约定：“发生下列情形之一的，可以解除合同：（一）双方协商一致；（二）不可抗力。”笔者以为，若合同解除权如此约定则纯属多余。双方协商一致是一个指向未来的不确定性概念，不可抗力是法定的合同解除条件，两者均无需在合同中约定。所谓约定解除权，是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，未履行或未完全履行以前，若出现约定的某种情况，一方或双方当事人享有的解除合同的权利。约定解除的内容以及行使方式由当事人自行决定，只要该条款具备民事法律行为生效要件，则为有效，反之则无效。约定解除条款无效不影响合同的其他条款的效力。因此，在订立合同时，本应尽可能的争取合同解除权，使自己在合同履行中更加主动和灵活。但令人遗憾的是，很多合同往往就是缺少这样的条款。

　　二、导致合同缺陷的原因

　　笔者以为，合同之所以出现上述缺陷，不外乎以下两方面的原因。

　　（一）合同起草人缺乏相应的法律素养。法律素养，指一个人认识和运用法律的能力。一方面，合同在起草过程中，由于起草人没有掌握法律相关知识，缺乏对合同进行整体规划，按照条款项目的要求逐一明确双方的权利和义务，完全是按照自己主观臆想去撰写，这就导致合同条款前后不一或矛盾，合同内容交叉重叠、无章可循；另一方面是合同起草人的法律意识和法治观念淡薄，把合同起草这样一件非常严谨的工作当做一般工作任务来完成，缺乏对法律尊崇、敬畏和守法意识，没有认真思考合同约定履行的现实可能，是否存在争议发生的可能，是否提供纠纷解决机制等；其三是合同起草人缺乏必要的法律信仰，把法律当成了“写在纸上、挂在嘴上、落实不在行动上”的摆设，其个人内心缺乏了对于法律应当尊为至上行为规则的确信，主观上形成了对立，客观上自然会有意或无意的违背法律的宗旨。

　　（二）合同相对人有机会主义倾向。机会主义，也称投机主义（Opportunism），指为了达到自己的目标可以使用一切方法，突出的表现为不按规则办事，视规则为腐儒之论，其最高价值追求是实现自己的目标，以结果来衡量一切，而不重视过程。具体到合同中，当事人为了追求自己的利益最大化，往往会以牺牲对方利益为手段来实现这一目的。特别是在建设工程施工合同中犹为明显，施工方为了增加工程利润，会利用合同设置各种各样的陷阱，如前所述的材料质量条款，还包括工程验收、工程取费、工程结算条款等均有可能埋下伏笔。如合同约定：“甲方应当自乙方提交工程结算文件之日起十日内完成工程造价审计，逾期视为默认乙方工程结算。”从文义上理解，这一约定不存在歧义，也符合相关法律和司法解释的规定，但实际上述条款对发包人进行工程造价审计设置了障碍，倘若发包人在合同约定期限内不能完成审计工作，就意味着丧失了工程造价审计权，只能按照乙方提供的工程结算文件结算工程价款。而在施工方提交的工程结算文件中，大部分存在虚报工程量和材料价格的情形。

　　三、合同审查的关键内容

　　审查合同的关键，在于分析核实合同是否具备生效要件以及合同条款可否实际履行。我国《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”由此可见，合同要产生法律约束力，必须具备《民法通则》规定的生效要件。实践中，审查部门很难从正面证成合同是否有效，这必然是一个证伪的过程，即根据《合同法》的无效规则、可撤销规则和效力待定规则，审查合同是否存在主体瑕疵、意思表示瑕疵和违反法律强制性规范及公序良俗的情形，若不存在上述情形，合同则当然有效。有效成立的合同，要通过债务人的给付（履行）行为，使合同债权转变成为物权或与物权具有同等价值的权利，才所谓实现合同目的。因此，要通过对合同内容的审查，确保合同生效及能够实际履行。

　　（一）合同主体是否适格。审查合同主体时，应重点审查是否具备签订及履行合同的资格。对于企业法人，重点审查是否拥有合法、有效的《企业法人营业执照》，经营范围是否与合同相适应。建设工程合同中，要认真审查设计和施工方是否具有相应等级的资质。进行某些限制经营、特许经营的商品买卖，要审查相对人是否获得相应的经营许可。委托他人代为订立合同的，要审查代理人是否有委托人的授权证明，是否在授权范围、授权期限内签订合同。有保证的合同，应当审查保证人是否具有担保能力和担保资格等。

　　（二）合同条款是否完备。合同性质不同，其所应当具备的条款亦不相同。审查合同条款是否完备，要根据《合同法》及相关法律规范和司法解释的规定，认真分析、仔细斟酌，确定合同的必备条款和一般条款。要审查合同标的数量、质量、价款或报酬、履行地点和履行期限、履行方式和履行费用、合同解除、违约责任、纠纷解决等条款是否齐全，各条款内容是否具体明确、切实可行，有无歧义、是否存在履行障碍等，避免因合同条款不全或约定过于简单、抽象、原则给履行带来困难，导致合同履行过程中产生争议，影响合同效率。

　　（三）合同是否存在意思表示瑕疵。我国《民法通则》第五十九条、《合同法》第五十四条规定了合同意思表示瑕