烟草在线专稿　　摘要：随着最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》正式实施以来，该司法解释对打击涉烟犯罪，维护“两个至上”，保护消费者的合法权益起到了重要的作用。但当前制售假冒伪劣卷烟出现的新情况、新手段，对我们专卖稽查人员提出了更加严格的要求，准确的掌握各种涉烟违法犯罪的构成，并进行准确的认定，是我们稽查人员要掌握的一项基本技能。

　　【案例】2009年11月，某县烟草专卖局稽查大队接到举报称，本县零售大户张某有涉嫌无证批发卷烟的嫌疑，本县烟草专卖局稽查大队指派稽查人员王某和李某到张某经营的商店中调查情况。经过调查，发现张某的每次进货量巨大，没有发现无证批发的行为，但发现张某有通过互联网销售卷烟的行为，已持续一年多，并且经营卷烟的案值达到18万元，稽查人员王某和李某将这一信息反馈到县烟草专卖局。在对零售大户张某如何进行处理时，产生了不同的意见：一部分人认为张某违反规定，通过互联网销售卷烟情节严重，构成非法经营罪，建议移交本县公安局追究其刑事责任；另一部分人认为零售户张某的行为不构成犯罪，也没有进行行政处罚的依据，可以通过限制货源进行约束。对零售大户张某通过互联网销售卷烟的行为如何进行定性处理，实质上就是判断该行为是否构成非法经营罪。

　　一、非法经营罪的概述

　　（一）非法经营罪的概念

　　非法经营罪，是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营的活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《刑法》第225条的规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖或其他限制买卖的物品，情急严重的即构成非法经营罪。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高涉烟司法解释”）对此也做出了详细的解释，该“两高涉烟司法解释”的第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　由此可见，涉烟非法经营罪，是指行为人违反了《烟草专卖法》及实施条例的规定，未经烟草专卖行政主管部门的审核批准，擅自从事了烟草专卖品的生产、销售和进出口业务，情节严重的行为。

　　（二）非法经营罪与一般违法经营行为的区别

　　我国《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定从事非法经营行为只有情节严重的才能以犯罪论处，因此，情节是否严重是区别非法经营罪和一般违法经营行为的本质要件。非法经营罪的社会危害性主要表现在犯罪数额上，数额大小便成为认定本罪行为情节是否严重以及严重程度的主要依据。至于犯罪数额是以非法经营数额还是以违法获利数额为标准，以及犯罪数额达到多少才构成情节严重，需要司法解释予以进一步认定。

　　除了把数额大小作为情节严重的重要依据外，认定本罪还需要结合其他情节一并考虑。所谓其他情节，一般是指以下几种情况：（1）实施非法经营行为的首要分子；（2）多次实施非法经营行为的；（3）利用职权从事非法经营活动，影响恶劣的；（4）非法经营行为给国家造成严重损失的；（5）非法经营行为引起较大范围内市场混乱的等等。实施非法经营活动，如果具备了以上严重情节，则构成犯罪；否则，属于一般的违法经营行为。

　　二、非法经营罪的构成

　　对于犯罪的构成要件，主要有“四要件说”、“三要件说”等观点，但是从现实情况来看，“四要件说”是我国刑法学界坚持的传统理论，即认定一个违法行为是否构成犯罪，要从犯罪的客体要件、犯罪的客观要件、犯罪的主体要件、犯罪的主观要件来综合认定，下面我们结合涉烟非法经营行为，对非法经营罪的构成要件做详细的阐述。

　　（一）犯罪的客体要件

　　本罪侵犯的客体是国家对市场的管理秩序。市场管理秩序是国家通过法律、法规加以规范的稳定、有序的经济状态，是保证市场经济健康发展的必要条件。为了维护正常的市场秩序，国家通过一系列宏观调控措施对市场经济进行干预，保证预期的稳定效果。如果破坏了这种稳定、有序的市场秩序，不仅直接侵犯了国家对市场的管理制度，而且会影响市场经济的健康运行，对这种扰乱市场秩序的行为应当予以刑事制裁。

　　根据“两高涉烟司法解释”的相关规定，本罪的犯罪对象主要是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，即《烟草专卖法》所规定的卷烟、雪茄烟、烟叶等九种烟草专卖品。

　　（二）犯罪的客观要件

　　本罪的客观要件表现为违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　1.违反国家规定

　　违反国家规定，是构成非法经营罪的前提条件。明确国家规定的内涵，是我们准确认定非法经营罪不可或缺的一个重要方面，根据《刑法》第96条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”此处的“国家规定”仅仅是指有国家立法机关和中央人民政府颁布的规范性文件及相关决定，而不包括各省级政府制定的地方法规和规章，也不包括国务院各部委制定的规章。

　　涉烟非法经营罪，违反国家规定只能是违反《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》的有关国家烟草专卖管理的规定，否则不论是否非法经营，是否情节严重，均不构成非法经营罪。

　　2.从事非法经营行为，扰乱市场秩序

　　从事非法经营行为是违反国家规定的具体表现，根据我国《刑法》及相关司法解释，从事非法经营行为的具体包括以下四类：⑴未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。⑵买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。⑶未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。⑷其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　具体到涉烟非法经营罪，我们需要重点来了解第一类非法经营行为的内容，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。主要是指未经烟草专卖行政主管部门的批准并取得经营许可证，非法经营了国家规定的由专门机构经营的专卖物品的行为。

　　《烟草专卖法》第三条：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”《烟草专卖法实施条例》第二条：“烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。”可见，从事烟草专卖品的声场、销售和进出口等业务的，必须经过国家有关部门的审核批准，否则即构成非法经营行为。

　　“两高涉烟司法解释”第一条第五款：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该司法解释明确的表明了，经营烟草专卖品业务的，应当取得相应的许可证，如果违反了该规定，未取得相应许可证便从事烟草专卖品的经营行为，情节严重的，司法机关即可依据该司法解释的相关规定，追究当事人的非法经营罪的刑事责任。

　　3.情节严重

　　非法经营罪属于行为犯，其区别于结果犯，只要违法主体（犯罪嫌疑人）从事了非法经营行为并达到情节严重的标准，就构成非法经营罪。如何来认定“情节严重”，《刑法》并没有给出明确的规定，而是给了司法机关在办理具体案件时以相当的自由裁量权。

　　结合涉烟犯罪的审判工作的经验，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了一部司法解释，对非法经营罪的“情节严重”做了细化的规定。“两高涉烟司法解释”第三条规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

　　（1）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

　　（2）非法经营卷烟二十万支以上的；

　　（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

　　从司法解释的内容来看，非法经营罪的情节严重从三个标准进行判断：从经营数额判断、从经营数量判断和从主观恶性判断，只要非法经营行为满足三个立案标准中的一项，即可认定该行为构成非法经营罪。同时基于公平的原则，非法经营罪的立案标准亦不再区分单位犯罪和个人犯罪的不同规定。

　　（三）犯罪的主体要件

　　非法经营罪的主体是一般主体。达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人可以成为本罪的主体；依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

　　（四）犯罪的主观要件

　　非法经营罪的主观方面是故意，过失不构成本罪。行为人在主观上往往具有谋取非法利润的目的，但由于市场经营的变幻莫测，行为人是否获得盈利不影响本罪的成立。

　　三、非法经营罪在本案中的具体应用

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