烟草在线据《江苏法制报》报道　　某烟杂店业主郭某申领了烟草专卖零售许可证，2010年7月至2011年5月期间，被告人郭某多次从非指定渠道购进香烟，并以每次超过50条的规模向他人出售烟草，经营数额达110余万元。公诉机关以郭某的行为构成非法经营罪提起公诉。
　　
　　对于被告人郭某的行为是否构成非法经营罪产生两种分歧意见：一种意见认为，被告人郭某从非指定渠道进货，并以每次超过50条的规模出售，其行为已构成非法经营罪；另一种意见认为,对郭某以非法经营罪论处缺乏法律依据，应由相关行政机关给予行政处罚即可。
　　
　　对于该案被告人行为的认定，笔者同意第二种意见，理由是：
　　
　　《刑法》第二百二十五条规定的非法经营是指违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序的行为。主要包括以下情形：（1）违反国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件；（3）在国家规定的交易场所外非法买卖外币；（4）未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；（5）其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。
　　
　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均明确规定凡“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的以非法经营罪处罚。
　　
　　综合上述涉及烟草的法律、行政法规及司法解释，非法经营罪主要打击的是未经许可、未取得烟草生产许可证、零售许可证而从事制售烟草的“三无”行为，是为了维护国家烟草专卖制度，打击扰乱社会主义市场经济秩序，维护消费者合法权益。本案被告人郭某虽然多次从非指定渠道购进香烟，并以每次超过50条的规模向他人批发烟草，经营数额巨大，但其领有从国家规定部门颁发的烟草零售许可证，具备从事烟草经营的资格，实质上属于有照经营，且无论法律、司法解释、行政法规及司法解释均没有将持有零售许可证、未从指定渠道进货的行为明确界定为犯罪行为，根据罪行法定原则，对法律、司法解释未明确规定为犯罪的行为，不宜作为犯罪处罚。故被告人郭某的行为虽然违法，但社会危害性不大，不宜按非法经营罪论处，应当由相关行政主管部门予以行政处罚。