非法经营罪，根据《刑法》第225条之规定，是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营活动，是指以下四类行为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

在司法实践中，大量被控非法经营罪的当事人和香烟销售有关。笔者查询到36个具有代表意义的非法经营罪无罪案例中，有22个是烟草经营者被控非法经营罪，占了60%多。

烟草制品和金银及其他贵金属等，在我国属于上述第一类规定的专营、专卖物品。经营烟草制品，包括生产、流通领域的收购、加工、批发、零售等各个环节，均需要烟草专卖行政主管部门许可。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）的规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条的规定定罪处罚：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

非法经营罪是1997年《刑法》修订取消“投机倒把罪”后，分立出来的罪名。在司法实务中，此罪常沦为“口袋罪”。比如烟草销售，并非所有的违规销售香烟行为都构成非法经营罪。很多违法行为，本不构成非法经营罪，至多由相关主管部门进行行政处罚，却被按照非法经营罪处理。也就是将行政违法行为认定为刑事犯罪行为。对于当事人不构成非法经营罪的违法行为，正确的做法是对其适用行政法规，进行行政处罚即可，没有适用刑法进行规范的必要性，但司法机关却把它当成刑事犯罪，追究相关人员的刑事责任。这种无限扩大化的入罪思维，违背了刑法的谦抑性原则。

销售香烟被控非法经营罪，分为四种情况：

1.有证销售真烟（但超范围、超地域经营）；2.有证销售假烟；3.无证销售真烟；4.无证销售假烟。

针对上述四种不同情况，辩护律师应当采取不同的辩护策略，才能最大程度维护当事人的合法权益。

第一种情况，有相关司法解释明确规定该行为不宜按照非法经营罪处理（最高人民法院在2011年5月6日下发的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》）。有证销售真烟，即使属于超范围和超地域经营的情形，在行政违法意义上属于非法经营，也不构成非法经营罪。第一种情况，笔者总结了6大有效辩点（详下）。不仅本人持有“烟草专卖零售许可证”销售真烟不构成非法经营罪，租用或借用他人的证件，或者本人证件到期未被注销但又颁发新证，均不构成非法经营罪。

第二、三、四种情况，在客观方面，符合非法经营罪的构成要件，辩护律师就要考察主观方面是否符合构成要件，以及从事实不清、证据不足和未达到立案追诉的数额标准等辩护方向寻找有效无罪辩点，才有可能获得理想的无罪辩护效果。如非法经营者的雇员，发现烟草专卖局曾向无证经营的雇主配送真品卷烟，当然会认为雇主系合法经营。雇员没有对雇主的经营资质进行详尽审核的义务，则雇员没有主观故意，不构成非法经营罪。合法经营者不可能审核他人购买香烟是否用于非法经营，没有共同犯罪的主观故意，也不构成非法经营罪。

大量的无罪判例表明，在非法经营罪案件中为被告人作无罪辩护，辩护律师应该从该罪的犯罪构成要件出发，利用专业的刑事法学、刑事诉讼法学功底，力求用无罪思维从无罪视角审视案件的事实、证据和相关法律，全力挖掘有利于当事人的辩点。

笔者通过权威的裁判文书搜索平台，筛选出具有代表意义的21起当事人销售香烟，公诉机关指控其犯非法经营罪，人民法院最终宣告无罪的判例。我们对这些判例进行研究、解读，结合个人办案经验，归纳该罪的无罪裁判要旨，寻找该罪的无罪辩护要点，总结出如下4个无罪辩护方向和10个有效无罪辩护辩点，以期为辩护律师为非法经营案作有效无罪辩护提供借鉴。

一、客观方面不符合

无罪辩点1：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，为赚取差价，未在指定的当地烟草专卖局进货，而是从外地或他人处进货，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。

无罪辩点2：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，而无“烟草专卖批发许可证”，在从事烟草零售的同时，也从事烟草批发行为，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。这种类型包括当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形。

无罪辩点3：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但无“烟草专卖品准运证”，在运输卷烟到异地销售过程中被查获，属于超地域经营的情形，不构成非法经营罪。

无罪辩点4：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是租用或借用他人“烟草零售许可证”从事卷烟经营业务，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。

无罪辩点5：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是共同生活的家庭成员或共同经营者持有“烟草零售许可证”经营卷烟生意，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。

无罪辩点6：当事人的“烟草专卖零售许可证”到期后，烟草专卖局并未及时注销，当事人继续从事卷烟批发行为，后烟草专卖局后又颁发新证，不构成非法经营罪。

二、主观方面不符合

无罪辩点7：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但超范围经营，将烟草批发给他人，他人用于非法经营，当事人没有共同犯罪故意，不构成非法经营罪。

无罪辩点8：当事人系雇员，发现烟草专卖部门曾向无证经营的雇主配送烟草制品，认为雇主系合法经营。作为雇员，当事人没有对雇主进行审核的义务，当事人没有主观故意，不构成非法经营罪。

三、事实不清，证据不足

无罪辩点9：指控当事人参与共同犯罪的证据，仅有进货单这一书证（且不能排除合理怀疑），其他均为传来证据，亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链证明犯罪事实。

四、未达到刑事立案追诉的数额标准

无罪辩点10：在当事人处查获的假冒卷烟价值，未达到刑事立案追诉的五万元的数额标准，属行政违法行为，不构成非法经营罪。

相关案例：叶某某非法经营烟草一案

【案情摘要】

2019年3月至2020年10月，叶某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，在武汉市多次向朱某收购某牌香烟，后加价销售。

【关键词】 

非法经营 收购香烟

【涉案法条】

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

【辩词精选】

l 辩护主旨

辩护人认为公诉机关指控叶某某犯罪数额值得商榷，且在案证据无法充分证明叶某某已经将收购的香烟全部出售的事实；如果经审理认为叶某某涉案金额为86万，则其中部分金额系未遂。

l 辩护意见

一、犯罪数额方面：辩护人认为被告人叶某某的犯罪数额应为18万元，而非公诉机关指控的86万元，理由如下：

（一）公诉机关以被告人叶某某买进香烟的数额认定其犯罪数额，缺乏法律依据

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号（以下简称“《烟草专卖解释》”）第三条之规定，非法经营烟草专卖品的采用“非法经营数额”、“违法所得数额”来确定行为人具体的量刑等级，但对于何为“非法经营数额”并未作出明确规定。辩护人认为非法经营烟草专卖品中的“非法经营数额”应以行为人实际销售数额为标准来认定，而非其购进数额，具体分析如下：

首先，从法益保护的角度分析，被告人叶某某买进香烟的行为并未侵犯非法经营罪所保护的法益。

非法经营罪所保护的法益为国家对限制买卖物品、专卖物品的经营许可制度以及市场管理秩序。非法经营罪作为贪利型犯罪，一个市场经营行为，应是买和卖的复合行为，单纯的买进行为并不会对国家烟草的专卖制度造成冲击和影响，就如购买盗版商品一样，单纯的购买行为并不构成犯罪。

其次，从体系解释的角度分析，非法经营数额应是指销售数额。

1、《烟草专卖解释》第五条：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而《刑法》第140条的规定生产、销售伪劣产品罪中犯罪数额计算采用的是“销售数额”标准。在对非法经营数额认定标准没有明确法律规定的情况系，可参照生产、销售伪劣产品罪中关于犯罪数额的计算标准。

2、根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2000〕18号第三条的规定，对于非法经营电信业务的行为中也采用了“经营数额”来认定犯罪数额， 同时法释〔2000〕18号文件第十条对于经营数额的具体计算方式也作出了规定：本解释所称“经营去话业务数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。根据该计算方式，经营数额需以行为经营的结果（即卖出的总时长）作为计算的依据。故，辩护人认为对于非法经营烟草专卖品的行为亦可参照该计算方式，以行为销售所得作为其计算依据。

再次，从有利于被告人的角度出发。

非法经营罪中的“非法经营数额”的计算依据我国的相关法律并未给出明确的规定，结合非法经营罪作为贪利型犯罪的本质，从有利于被告人的角度出发，若在案证据无法证明被告人叶某某已将购进的烟草全部售出的前提下，应以被告人实际销售数额作为其犯罪数额。

综上，辩护人认为被告人叶某某的犯罪数额应为18万元。

（二）公诉机关认定被告人叶某某的犯罪数额为86万元，缺乏事实依据：本案在案证据无法证明叶某某已将收购的某牌香烟全部售出的事实。

首先，从谢某的口供中除了两次承认其与叶某某的交易数额为18万余元，因受谢某记账方式所限（仅按每天的交易额、烟的品种等进行分类），加之谢某的上家并不唯一，不能准确得出其与叶某某真实的交易额是多少的结论，也就无法轻易断定叶某某的犯罪数额就是86万，而侦查机关在无其他证据予以证明的情况下，却借此妄断叶某某的犯罪数额是86万这一事实，是缺少依据的。

其次，86万元犯罪数额的计算依据与朱某、叶某某二人的供述矛盾。侦查机关根据叶某某与朱某、孙某二人的银行交易流水计算出86万元的数额，。根据朱某的供述，其与叶某某是从2019年夏天开始做香烟生意。同时，叶某某也供述其与朱某大概是从2019年8、9月份开始有交易产生。朱某、叶某某二人关于交易开始时间的供述基本吻合，因此辩护人认为在2019年8月份之前的银行流水不宜计算为叶某某的犯罪数额，2019年8月份之后的数额则需结合其他证据予以佐证的情况下才能依法认定。

再次，在案证据无法证明差额产生的原因以及差额部分的去向。就算叶某某与朱某之间有86万元的银行流水产生，并不能以此证明该86万元的银行流水均为香烟买卖交易所产生，就好比并不能以叶某某有86万元的资金汇入朱某账户，就认定朱某与林抒因之间存在借贷关系。侦查机关的证据并不能证明差额部分（假设该部分均为买进香烟的交易款）均被叶某某卖给下家谢某。

第四，本案指控犯罪数额86万的认定是基于从叶某某、朱某和孙某银行卡记录上查得的叶某某的汇款数据，但从叶某某的下家谢某的口供中却发现其所承认与叶某某的交易额仅为18万余元，根据叶某某的口供（问：下游有几个？答：就前面说的谢某），其仅有唯一下家谢某的前提下，不难发现这其中有50余万的差额，公诉机关出具的起诉书中认可了该18万的数额，一定程度上就动摇了叶某某的犯罪数额为86万这一事实。

（三）公诉机关单纯以被告人叶某某的供述作为定罪量刑依据，违反《刑事诉讼法》规定的基本证据规则。

《刑事诉讼法》第53条明确规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案中，关于被告人香烟销售数额为86万元的证据只有被告人的供述，且该供述与其下家谢某的供述矛盾。除此之外，对于该事实并无其他任何证据并无其他证据予以补强、佐证。

综上，在没有其他证明力更强的证据来证明该差额产生的原因、去向的情况下，辩护人认为应根据有利于犯罪嫌疑人的原则对该差额不予认定，仅对二人口供中重合的部分予以认定，即认定叶某某的犯罪数额是18万余元。

二、若经合议庭审理，被告人叶某某的犯罪数额为86万元，辩护人认为其中18万元为非法经营罪既遂，其余应认定为非法经营罪未遂。

认为非法经营罪不存在未遂心态的理由主要为，非法经营罪是“行为犯”，所谓行为犯，指以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标志的犯罪。而经营行为包括生产、销售、运输、仓储等，只要其中任一行为完成，非法经营行为即既遂。辩护人认为，非法经营罪存在犯罪未遂形态，理由如下：

首先，认为非法经营罪存在犯罪未遂状态的理由主要为，“行为犯”的理论本身即存在争议。从《刑法》第225条关于非法经营罪的表述看，对于非法经营罪采用的是“行为+情节严重”的表述方式，其中包括了对行为所造成后果的要求，区别于纯正的行为犯，并非只要行为一经实施即可构成犯罪。

其次，非法经营罪作为贪利型犯罪，其中就表明了行为人是以牟利为目的而进行的非法经营行为，要实现牟利的目的则必须有将商品售出的结果或行为。

再次，在行为侵害法益的程度上，被告人叶某某买进香烟的行为相较于“买进+售出”的行为，在对法益的侵害程度上，明显后者重于前者，若对二者在法律评价和量刑上不作区分，则明显违背了罪责性相适应的原则。

最后，经上文的论述可知，关于叶某某的非法销售香烟的数额，本案中证据间可相互印证的数额为18万元，其余并无证据证明已被叶某某售出。叶某某买进香烟的行为虽已构成非法经营罪，但应以香烟售出作为犯罪的既遂形态。

故，辩护人认为被告人叶某某售出的18万元香烟构成非法经营罪既遂，其余应认定为非法经营罪未遂。

三、其他量刑情节

（一）被告人叶某某具有立功情节。

（二）被告人叶某某归案后如实供述犯罪事实，积极悔罪，应成立坦白情节。

【判词摘要】

被告人叶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，与前犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元合并执行，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九万元。

【办案心得】

本案属于烟草移办案件，部门移交的案件，通常客观证据较为充分，在辩护方面律师较为被动，接受委托后，承办人经过反复阅卷、从叶某某涉案的金额角度入手，结合非法经营罪的特点、现有的证据，确定辩护思路，区分既遂、未遂金额，最终使得当事人在法律范围内得到最轻程度判决。